臺灣高等法院高雄分院民事裁定 110年度抗字第138號抗 告 人 蘇徐麗娥相 對 人 蘇彥承兼法定代理人 徐紫妍相 對 人 何文歆
何清志何珮綺上列抗告人因與相對人間聲請發給起訴證明事件，對於中華民國110年4月29日臺灣高雄地方法院110 年度訴聲字第4 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：相對人間之買賣關係既為通謀虛偽之意思表示，均屬無效，則雙方所爭執之不動產依法仍為相對人徐紫妍、蘇彥承所有。然現因抗告人與相對人徐紫妍、蘇彥承間之借名登記案件糾紛，徐紫妍、蘇彥承怠於依民法第767 條第1 項向相對人何文歆、何清志、何珮綺三人請求塗銷所有權移轉登記，故抗告人在本案本於另案借名登記關係之債權人地位，代位徐紫妍、蘇彥承二人行使民法第767 條第1 項規定，請求將彼等間之所有權移轉登記予以塗銷，訴訟標的自係本於物權關係涉訟。原裁定認系爭房地移轉登記與抗告人前，抗告人本身尚無民法第767 條所有物返還請求權可茲行使，據而駁回抗告人之聲請，顯係誤解抗告人起訴所主張，實則本案之訴訟標的確有包含民法第767 條第1 項中段之妨害除去請求權。因所爭執之不動產已有數筆再由何文歆、何清志、何珮綺三人轉賣予他人，目前僅餘高雄市○○區○○段○○段0000000 地號土地、同段3513-24 地號土地、同段486 建號建物、同段1735建號建物等四筆不動產（按：抗告人起訴時，原本列有不動產9 筆）登記於何文歆之名下，為免相對人再將上述4 筆不動產移轉他人，自有為訴訟繫屬事實登記之必要，爰提起抗告求將㈠原裁定廢棄。㈡許可抗告人就相對人所有，坐落於高雄市○○區○○段○○段0000
000 地號土地及其上同段486 建號建物、坐落高雄市○○區○○段○○段0000000 地號土地及其同段1735建號建物，為訴訟繫屬事實之登記。
二、按民事訴訟法第254 條訴訟繫屬事實之登記，係藉由將訴訟繫屬事實予以登記之公示方法，使第三人知悉訟爭情事，俾阻卻因信賴登記而善意取得，及避免確定判決效力所及之第三人受不測之損害。該所定得聲請發給已起訴證明之當事人係指原告，相對人則為該條第5 項所指「權利或標的物之取得、設定、喪失或變更，依法應登記者」之該登記名義人。本件抗告人主張其據為聲請之上揭3513-23 、3513-24 地號土地及486 建號、1735建號建物等4 筆不動產所有人，既登記於何文歆名下，另4 名相對人即蘇彥承、徐紫妍、何清志、何珮綺並非登記簿上記載之所有人，則抗告人對於上該4人並無物權之請求權，從而其以該4 人為相對人而為本件之聲請（及抗告），於法不合，不應准許。
三、系爭4 筆不動產目前登記為何文歆所有，抗告人主張其已於
108 年8 月底終止與徐紫妍、蘇彥承間借名登記契約，另案起訴請求蘇彥承、徐惠琳二人移轉不動產所有權（原審法院
109 年度訴字第710 號），又基於民法第87條、民法第242條前段等規定，起訴請求確認相對人徐紫妍、蘇彥承與相對人何文歆、何清志、何珮綺間就包括上揭房地在內之買賣債權行為及移轉所有權之物權行為無效，並代位請求塗銷以該買賣行為為原因所為之所有權移轉登記，回復登記為徐紫妍、蘇彥承所共有（原審法院110 年度補字第67號）。惟縱認抗告人借名登記契約屬實，在系爭房地移轉登記予抗告人之前，抗告人尚無民法第767 條所有物返還請求權可資行使，抗告人在109 年度訴字第710 號事件之訴訟標的是債權，訴訟並非本於物權關係而起訴。至於後案訴訟（即110 年度補字第67號），雖係主張相對人間之買賣為通謀虛偽意思表示無效，其本於何文歆之債權人地位依民法第242 條代位何文歆行使民法第767 條第1 項中段所有物返還請求權之權利云云。惟民事訴訟法第254 條第5 款「訴訟標的基於物權關係」所指，係指原告本權所據權利為物權關係，而非其訴訟過程代位他人行被代位人權利為物權關係即屬之。
本件抗告人在後案訴訟雖主張其代位蘇彥承等對何文歆行使民法第767 條物權關係之權利，但該物權之權利人既非抗告人，抗告人終局對其所代位者行使之權利，仍係依債權關係，而非物權關係，依上揭說明，抗告人聲請與民事訴訟法第
254 條第5 項規範旨趣不符，無從許可為訴訟繫屬事實之登記。原裁定駁回抗告人之聲請，理由容未完備，惟結論並無二致，即無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回抗告，爰裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 6 月 21 日
民事第二庭
審判長法官 黃國川法 官 李怡諄法 官 許明進以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 110 年 6 月 21 日
書 記 官 林昭吟