臺灣高等法院高雄分院民事裁定 110年度抗字第66號抗 告 人 張孫寶蓮相 對 人 高雄市政府法定代理人 陳其邁相 對 人 林天生
王振慶文憲生林宗樺洪瀛壽江鄭淑月李台俊（被告李王綉金繼承人）李上元（被告李王綉金繼承人）李瑜（被告李王綉金繼承人）林玄信王志祥林張碧霞吳如玉徐覺鑫陳許碧珠金阿毛陳癸洪登收徐金榮徐金柱徐綉鳳呂美勳（曾招之繼承人）呂彥佐（曾招之繼承人）呂芷儀（原名：呂玉鏡；即曾招之繼承人）上列抗告人因與相對人間塗銷地上權登記事件，對於中華民國11
0 年1 月13日臺灣高雄地方法院109 年度訴字第1001號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、抗告人於109 年3 月起訴主張：其為坐落高雄市○○區○○段八小段299 、299-1 、299-2 、299-3 、299-4 地號土地（下稱系爭5 筆土地）之共有人，上該土地分別於52年間為訴外人張玉堂設定地上權，存續期間為不定期限，地租為「無」，嗣後張玉堂並未依設定地上權之目的使用土地，分別以地上權一部移轉之方式轉讓或輾轉讓與目前之權利人即如原審裁定附表（以下稱：附表）所示之相對人。各該土地若干地上權人之建物已無從查考，且其上或有興建1 樓磚瓦土石混合造平房，地處無尾巷，且屋齡已達50年以上，亦有長久荒廢未有使用之情形，相對人就土地之地上權已無任何設定之目的。抗告人雖為土地之共有人，惟實際上無法使用，土地地上權自民國52年成立迄今已逾50年，難達土地利用之目的，符合修正後民法第833 條之1 規定，抗告人自得請求終止地上權，並依民法第821 條規定請求塗銷土地上之地上權登記，聲明：㈠相對人高雄市政府、林天生及王振慶應分別將如附表1 及附表5 所示之地上權登記，予以塗銷㈡相對人呂芷儀、呂彥佐、呂美勳、文憲生、王振慶及林宗樺應分別將如附表2 所示之地上權登記，予以塗銷㈢高雄市政府、林天生、洪瀛壽、江鄭淑月、李王綉金、林玄信、王志祥、林張碧霞、王振慶及吳如玉應分別將如附表3 所示之地上權登記，予以塗銷㈣高雄市政府、徐覺鑫、江鄭淑月、陳許碧珠、呂芷儀、呂彥佐、呂美勳、金阿毛、陳癸、洪登收、徐金榮、徐金柱、徐綉鳳、王振慶及林宗樺應分別將如附表4所示之地上權登記，予以塗銷。嗣於同年11月24日追加先位主張，謂系爭土地於50年前原為訴外人台灣天香味寶廠股份有限公司（下稱天香公司）所有，天香公司以土地及建物設定抵押權，向銀行及訴外人張玉堂借款，後因未能清償遭拍賣，土地由合作金庫承受，建物則由張玉堂拍定，因而發生法定地上權。張玉堂拍得上開建物後，就系爭土地申請法定地上權登記，因其中之299 地號、299 之2 地號及299-4 地號土地上並無建物，故此三筆土地上設定之地上權係自始、當然、確定不存在，抗告人之前手朱祥根曾對訴外人林應專訴請確認地上權不存在，經法院判決勝訴確定，故而援引該確定判決主張上揭三筆土地上如附表1 、附表3 、附表5 所示地上權自始不存在。先位請求確認上該地上權不存在後，依民法第767 條、第821 條規定請求塗銷地上權登記追加先位聲明：請求確認高雄市政府、林天生及王振慶就附表1 、附表5 所示之地上權不存在；確認高雄市政府、林天生、洪瀛壽、江鄭淑月、李台俊、李上元、李瑜、林玄信、王志祥、林張碧霞、王振慶及吳如玉如附表3 所示之地上權不存在。
二、原法院以：抗告人於起訴時係主張附表1 、3 、5 所示地上權係有效存在，因符合修正後民法第833 條之1 規定，應於終止地上權後，請求塗銷地上權登記，故原訴爭點乃地上權是否應予終止。然嗣所追加之訴則主張地上權登記具有自始無效情形，不因登記發生效力，故追加之訴之爭點為地上權之登記是否有效？抑或登記後是否發生無效事由。是以追加之訴所主張之原因事實與原訴主張之法律上原因事實非同一，且追加之訴的爭點需另行調查，所涉訴訟標的法律關係與證據調查與原訴歧異，訴訟資料與證據資料無共通，追加之訴與原訴請求之基礎事實並非同一，且有礙訴訟之終結，相對人亦不同意該追加，該追加之訴與民事訴訟法第255 條第
1 項規定不合，遂而裁定駁回追加之訴。抗告人不服，提起本件抗告。
三、經查：按預備訴之合併，依通說均以先位之訴不合法或無理由，為後位之訴的判決條件，先位之訴有理由，後位之訴即無庸判決，預備訴之合併，是否以先後位之訴有相互排斥不能併存為必要，通說亦持積極見解。抗告人在原訴及追加之訴對於系爭五筆土地其中之279 、299 之2 、299 之4 該三筆土地上登記之地上權有爭執，起訴主張符合民法第833 條之1 規定，應終止地上權，請求塗銷地上權登記；嗣於訴訟中，因相對人徐覺鑫提出109 年9 月30日之答辯狀檢附另案原審法院98年度重訴字第153 號確認該三筆土地地上權不存在之確定判決，抗告人於知悉後，鑑於上該地上權若已被確定不存在，則無再判斷地上權終止與否之問題，故而追加本件先位之訴（確認地上權不存在）。稽之本件訴訟之過程，抗告人起訴請求終止、塗銷地上權登記，其目的在排除該地上權，與所追加之訴亦係為除去該地上權目的並無二致，堪認追加之訴與原訴所爭執者有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上，屬關連性紛爭，且原訴之證據資料，與追加之訴有關，雖因屬預備之訴性質，有不能併存情形，但其乃此類訴訟之本質使然，原來之訴訟資料在審理追加之訴時，仍得加以利用，該追加之訴主張之事實，則調取同法院該98年度訴字第153 號民事卷調查、利用即可，而上該三筆土地之地上權曾被判決確認不存在，又係相對人所提出，自無礙另造（相對人）之防禦或甚礙訴訟終結，且無違背訴訟誠信原則。本件抗告人所為追加之訴與原訴在相當程度範圍內之基礎原因事實同一，證據資料得以援用，並得藉此在同一訴訟程序解決，避免日後就同一爭執再生訟累，可達成訴訟經濟及紛爭解決一次性目的，合於民事訴訟法第255 條第1 項第2 款規定情形，應予准許。原法院裁定駁回系爭追加之訴，自有未洽，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 19 日
民事第二庭
審判長法官 黃國川法 官 何佩陵法 官 許明進以上正本證明與原本無異。
本件不得聲明不服。
中 華 民 國 110 年 3 月 19 日
書 記 官 林昭吟