臺灣高等法院高雄分院民事裁定 110年度聲字第103號聲 請 人 蕭進興
蕭進義蕭進順蕭紫涵蕭美春蕭秀芬蕭文田共同代理人 劉家榮律師相 對 人 祭祀公業陳琳法定代理人 陳嘉吉上列當事人間確認派下權存在事件（本院民國108 年度上易字第335號），聲請人聲請回復原狀，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人於民國110 年4 月7 日收受本院108年度上易字第335 號民事判決後，本已於同年月23日提起上訴並繳納足額裁判費，惟因蕭進生、蕭秋男提起上訴時，漏列聲請人為上訴人，致遭本院於110 年9 月13日以上訴不合法為由，裁定駁回上訴。為此，爰依民事訴訟法第164 條第
1 項、第165 條規定，聲請回復原狀等語。
二、按當事人或代理人，因天災或其他不應歸責於己之事由，遲誤不變期間者，於其原因消滅後10日內，得聲請回復原狀，民事訴訟法第164 條第1 項定有明文。所謂不應歸責於己之事由，雖不以天災以外之不可抗力為限，但總以事出意外，以通常人之注意不能預見或不可避免之事由，方足當之，最高法院101 年臺抗字第456 號、89年度臺聲字第391 號裁定意旨參照。
三、經查：本件聲請人於110 年4 月7 日收受本院108 年度上易字第335 號民事判決後，僅蕭進生、蕭秋男於同年月23日具狀提起第三審上訴，復於同年5 月6 日，同樣僅由蕭進生、蕭秋男委任劉家榮律師、洪仲澤律師、蔡詠晴律師提出第三審上訴理由狀等節，有本院送達回證及蕭進生、蕭秋男110年4 月23日民事上訴狀、委任狀、上訴第三審理由狀在卷可稽（見本院108 年度上易字第335 號卷二第469 頁至第481頁、第491 頁、第493 頁、第497 頁至第504 頁）。故本件蕭進生、蕭秋男自始即僅以其2 人名義提起第三審上訴及委任律師提出第三審上訴理由狀，客觀上已難認有何漏列聲請人之情事。嗣蕭進生、蕭秋男經本院於110 年9 月13日以上訴第三審不合法為由，裁定駁回上訴，並於同年月16日送達蕭進生、蕭秋男，有本院駁回裁定及送達回證附卷為憑（見本院108 年度上易字第335 號卷二第469 頁至第539 頁至第
543 頁），而聲請人與蕭進生、蕭秋男均同住高雄市○○區○○路○○號，故聲請人至遲於110 年9 月16日即知蕭進生、蕭秋男上訴第三審不合法。乃聲請人遲至110 年11月5 日始聲請本件回復原狀，有聲請回復原狀上之本院收文章戳可稽（見本院卷第5 頁），其聲請回復原狀亦已逾民事訴訟法第
164 條第1 項所規定之期間。況本件依聲請人所述，係蕭進生、蕭秋男前提起第三審上訴時，漏列聲請人為上訴人，惟此以通常人之注意即可避免，非屬不可避免之事由。故依首揭規定及說明，聲請人以蕭進生、蕭秋男漏列聲請人為上訴人為由，聲請回復原狀，於法不符，自無所據。
三、據上論結，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 17 日
民事第一庭
審判長法官 謝靜雯法 官 邱泰錄法 官 劉傑民以上正本證明與原本無異。
本件不得抗告。
中 華 民 國 110 年 11 月 17 日
書記官 林家煜