臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度醫上字第1號上 訴 人 葉秀敏法定代理人 葉秋玲上 訴 人 葉龔富美共 同訴訟代理人 楊宜樫律師被 上 訴人 方嘉宏即佳欣婦幼醫院被 上 訴人 薛壹偵共 同訴訟代理人 黃清濱律師複 代 理人 李冠廷律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國109年12月11日臺灣高雄地方法院106年度醫字第10號第一審判決提起一部上訴，本院於111年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。次按民事訴訟採處分權主義，原告應於起訴時，依民事訴訟法第244條第1項第2款、第3款規定，表明及特定其作為訴訟上請求之訴訟標的及其原因事實、應受判決事項之聲明。而同一訴訟標的法律關係下之不同請求項目間，在原應受判決事項聲明之範圍內，請求金額之流用，尚非法所不許，且無「將原訴變更或追加他訴」之情形（最高法院100年度台上字第477號判決意旨參照）。上訴人葉秀敏於原審請求之損害賠償項目及金額如附表1所示，原審為全部敗訴之判決，葉秀敏就如附表2所示之損害賠償項目及金額提起上訴，核係於同一侵權行為損害賠償法律關係，就不同請求項目間為金額之流用，而未逾原應受判決事項聲明之範圍，非屬「將原訴變更或追加他訴」之情形，合先敘明。
二、上訴人主張：葉秀敏因多發性子宮肌瘤合併巨大子宮，於民國104年4月5日至被上訴人方嘉宏經營之佳欣婦幼醫院（下稱佳欣醫院）辦理住院，並訂於104年4月6日上午6時進行子宮全切除手術（下稱系爭手術）。惟方嘉宏有未盡告知義務之過失，在系爭手術前並未告知葉秀敏及其家屬，在進行系爭手術時葉秀敏須執行全身麻醉，亦未告知關於全身麻醉的風險、併發症及無麻醉專科醫師在場等重要事項，方嘉宏未盡醫療法第63條第1項之告知義務。又系爭手術之全身麻醉應由麻醉科專科醫師實施，且麻醉藥物propofol在醫師執行外科手術時，應由麻醉專科醫師或其監督下使用，然系爭手術非由麻醉科專科醫師實施，而由護理師薛壹偵（原名薛善分）或方嘉宏執行全身麻醉，有未盡注意義務之過失。另薛壹偵為麻醉行為時，多次插管未果，導致葉秀敏喉頭腫脹，方嘉宏於無法插管後，未及時採取緊急應變措施（如喉頭罩、綜合管、氣切、氣管噴射通氣），立即為葉秀敏建立有效呼吸管道，避免葉秀敏缺氧，且未給予氣管擴張劑、類固醇等藥物，有未盡注意義務之過失，致葉秀敏因腦部缺氧時間過久，造成缺氧性腦病變（下稱系爭病變）。被上訴人之過失行為，致葉秀敏發生系爭病變，迄今仍無法恢復意識，且四肢癱瘓，無法言語（下稱系爭事故）。葉秀敏受有如附表1所示項目及金額之損害；另上訴人葉龔富美為葉秀敏之母，因精神痛苦受有非財產損害，請求精神慰撫金新臺幣（下同）1,500,000元。方嘉宏、薛壹偵前開過失侵害及違反保護他人法律之行為，依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第193條第1項、第195條第1項、第3項規定，應對上訴人負連帶賠償責任；而薛壹偵為佳欣醫院之受僱人，佳欣醫院依民法第188條第1項規定，應負連帶賠償責任。又因可歸責於佳欣醫院之事由，而為不完全給付，致葉秀敏受有損害，應依民法第227條、第227條之1規定負損害賠償責任等語。請求判決：（一）被上訴人應連帶給付葉秀敏25,387,120元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）被上訴人應連帶給付葉龔富美1,500,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：葉秀敏為事先預約住院以進行系爭手術，對系爭手術必有一定程度了解，且葉秀敏入院後，方嘉宏即再次說明系爭手術及麻醉方式，且因方嘉宏先前曾為葉秀敏進行子宮肌瘤切除手術，已發現葉秀敏之組織有嚴重沾黏情形，亦已說明系爭手術須以全身麻醉方式為之，並經葉秀敏同意後簽立手術同意書、麻醉同意書，足證方嘉宏已善盡告知義務。又方嘉宏為葉秀敏施打誘導麻醉藥物後，發現葉秀敏發生異狀，旋即進行各項緊急處置措施，並聯繫訴外人吳志毅到場協助，吳志毅到場後，為葉秀敏插上氣管及持續進行急救，俟葉秀敏生命現象穩定即進行轉院，且轉院過程吳志毅與護理師均隨同照護，益徵方嘉宏相關處置過程均符合醫療常規，實已善盡客觀注意義務，並無過失。又方嘉宏為合格之婦產科專科醫生，執行麻醉醫療業務並無違反醫療相關法規，而經麻醉專業訓練之護理人員，自得在醫師指示、指導下為輔助醫師施行麻醉之行為，故系爭手術麻醉方式及過程並無違法。再者，系爭事故實為意外事故，難認方嘉宏之醫療行為與葉秀敏所受傷害間具因果關係，加以醫療行為均有不可預測之風險，尤以麻醉過程更具有高風險，自不能以葉秀敏事後發生之結果即遽以推論方嘉宏具有醫療過失。此外，縱認被上訴人需賠償，對於已支出之醫療費，聖功醫院之自費部分無關連性及必要；看護費用金額應以實際支出為準，不應以每月41,000元為據；預估將來醫療日常必須用品費用時，因葉秀敏生命較一般人容易處於危險狀態，不宜以一般人之平均於命作為計算標準，餘命應以5至10年為計算標準；工作損失部分，宜以103年基本工資即19,273元為計算基礎；精神慰撫金部分，上訴人請求金額過高，應予酌減等語。
四、原審判決上訴人均全部敗訴，上訴人不服而提起一部上訴，於本院聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。（二）被上訴人應連帶給付葉秀敏20,636,334元及自106年4月15日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（三）被上訴人應連帶給付葉龔富美1,000,000元及自106年4月15日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（四）被上訴人應再連帶給付葉秀敏1,917,647元及自110年2月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（五）願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則均答辯聲明如主文所示（上訴人均就其餘敗訴部分未聲明不服，不在本院審理範圍）。
五、協商整理兩造不爭執事項及本件爭點：
（一）兩造不爭執之事項：
1、佳欣醫院為方嘉宏所經營，薛壹偵於104年4月間為其內護理師。
2、葉秀敏因多發性子宮肌瘤合併巨大子宮於104年4月5日至方嘉宏經營之佳欣婦幼醫院住院，並訂於104年4月6日進行系爭手術，手術當日由方嘉宏為葉秀敏進行全身麻醉，薛壹偵執行，嗣後因全身麻醉後插管未成功，推測葉秀敏發生支氣管痙攣，經聯絡麻醉專科醫師吳志毅到場，始完成插管治療，後再轉院送至高醫治療，惟葉秀敏仍因腦部缺氣時間過久發生缺氧性腦病變，迄今仍無法恢復意識，且四肢癱瘓，無法言語。
3、上訴人因系爭病變已支出醫療費用2,423,069元（高醫醫院支出79,367元、奇美醫院124,192元、文雄醫院5,478元及聖功醫院2,214,032元）、看護費1,619,517元及日常醫藥必須費用567,036元。
4、系爭手術之麻醉紀錄單上有薛壹偵及方嘉宏之簽名。
5、方嘉宏、薛壹偵就系爭事故涉嫌業務過失傷害部分，經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署），以105度醫偵字第34、52號為不起訴處分，嗣經臺灣高等檢察署高雄檢察分署（下稱高檢署）發回續行偵查；復經高雄地檢署以107年度偵續字第2、3號為不起訴處分後，葉秋玲聲請再議，經高檢署108年度上聲議字第205號駁回其再議之聲請。
（二）本件爭點：
1、方嘉宏、薛壹偵對葉秀敏之醫療措施有無過失，而不法侵害葉秀敏之權利？
2、上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第193條第1項、第195條第1項、第3項、第188條第1項，請求被上訴人應連帶負侵權行為損害賠償責任，有無理由？
3、上訴人依民法第227條、第227條之1條規定，向佳欣醫院請求給付債務不履行損害賠償，有無理由？
六、本院之判斷：
（一）按107年1月24日修正公布前之醫療法第82條，原規定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意（第1 項）；醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任（第2項）。」嗣修正第2項及增訂第4項規定為：「醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任」（第2項）、「前二項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷」（第4項）。前開修正雖在系爭醫療事故之後，然衡酌醫療行為原即具有之專業性、錯綜性及不可預測性，且醫師依法有不得拒絕病人之救治義務，該次修正係將醫事人員過失責任判斷要件明確化，是前開修正規範於系爭醫療事故責任之判斷，非不得以法理援用之。
（二）上訴人主張：系爭手術之全身麻醉應由麻醉科專科醫師實施，且麻醉藥物propofol在醫師執行外科手術時，應由麻醉專科醫師或其監督下使用，然系爭手術非由麻醉科專科醫師實施，有未盡注意義務之過失等語，並以臺灣麻醉醫學會105年10月17日麻醫哲字第1050214號函及藥品仿單為據。然查：
1、臺灣麻醉醫學會105年10月17日麻醫哲字第1050214號函稱：雖然醫療法律並未規定麻醉必須由麻醉專科醫師方能執行，但健保局則規定全身麻醉必須由麻醉專科醫師執行，方得申報健保費用。現今醫療環境專業分工精細，婦產科醫師已無法同時兼顧麻醉與手術，遑論使用propo- fol。此外，依據財團法人醫院評鑑暨醫療品質策進會美容醫學品質認證標準，以propofol執行全身麻醉與深度鎮靜麻醉須為由麻醉專科醫師才能執行等語（見原審卷二第297頁至第326頁）。然健保局針對醫療院所申報健保費用時審核標準，雖規定由麻醉專科醫師執行全身麻醉始得申報健保費用，但是此僅係限定全民健康保險醫療服務給付範圍及條件，並未禁止非麻醉科專科醫師施行全身麻醉，不得申報健保費用之醫療行為，並非即得認定有違反醫療上必要注意義務之行為，是無法以此遽認由婦產科醫師進行全身麻醉即有過失；而財團法人醫院評鑑暨醫療品質策進會對於「美容醫學」之品質認證標準，僅係藉由認證鼓勵並突顯高品質的美容醫學機構，塑造有利醫療院所之形象，且可提供民眾選擇美容醫療機構之參考，並非不符合該品質認證標準，即得認定有違反醫療上必要注意義務之行為。是臺灣麻醉醫學會上開函文依據健保局申報健保費用標準及財團法人醫院評鑑暨醫療品質策進會對美容醫學之品質認證標準，認定婦產科醫師不得進行全身麻醉，尚非無疑。況臺灣婦產科醫學會105年4月6日台婦醫字第105047號函文表示：所有醫生養成訓練即包含麻醉科學，今婦產科專科醫師經麻醉科一個月的受訓，而執行全身麻醉或者是麻醉前的引導藥物給予之醫療行為，為符合醫療規定的等語（見刑事醫他卷第266頁），可見現今醫療實務上對於手術執行全身麻醉者，並無明確規定及有規範之制度，不同學會就此各有立場而為不同解釋及認定，尚難以單一學會之意見而為判斷過失與否之標準。
2、又本件經送醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定之結果，認定：「醫師執行醫療業務應依醫師法之規範，麻醉係屬醫師法第28條第1項所稱之醫療業務行為，凡具醫師資格者均可執行，現行法令並未就本案手術規定必須由麻醉專科醫師方能執行（參考衛生福利部91年12月31日衛署醫字第0910081697號函、93年10月14日衛署醫字第0930219322號函)。注射『propofol』為麻醉誘導步驟之一，此藥物屬第四級管制藥物，依管制藥品管理條例，亦為具醫師資格者即可使用（參考衛生福利部82年3月22日衛署醫字第8207084號函），本案依病歷紀錄，施行麻醉手術時，有麻醉護理師輔助麻醉之進行，另有2名護理師協助照護。故方醫師於佳欣婦幼醫院（地區醫院）護理師協助下使用 propofol作為麻醉誘導，屬正當醫療目的之使用，並未違反醫療常規」、「依propofol之藥品仿單，於其『建議用法』及『警語與注意事項』等項目記載『醫師執行外科手術及診斷性檢查時不可自行使用propofol 2％，propofol 2％只能由麻醉專科醫師或在他的監督下使用』。而上開仿單僅為藥品使用說明，醫師執行醫療業務應依醫師法之規範，麻醉係屬醫師法第28條第1項所稱之醫療業務行為，凡具醫師資格者均可執行，現行法令並未就本案手術規定必須由麻醉專科醫師方能執行，注射『propofol』為麻醉誘導步驟之一，此藥物屬第四級管制藥物，依管制藥品管理條例，亦為具醫師資格者即可使用」、「全民健康保險醫療服務給付項目及支付標準，僅限定其給付範圍及條件，並未禁止非麻醉科專科醫師施行全身麻醉…」，此有醫審會第0000000號鑑定書、第0000000號鑑定書、第0000000號鑑定書在卷可考（見刑事醫偵卷第85頁至第90頁、醫偵續卷第230頁至第239頁、原審卷三第98頁至第109頁）。足見現行法令並未就本案手術規定必須由麻醉專科醫師方能執行，注射propofol藥物為具醫師資格者即可使用，自亦無要求需麻醉專科醫師在場之必要，至propofol藥品仿單之記載，雖可作為判斷有無違反醫療上必要注意義務之參考，然仍應衡酌當時當地之醫療資源與醫療水準，而非逕以違反藥品仿單之記載事項，即遽認有違反醫療上必要注意義務之行為。又衛生福利部醫療糾紛鑑定作業要點第16條明定：「醫事鑑定小組委員及初審醫師，對於鑑定案件，應就委託鑑定機關提供之相關卷證資料，基於醫學知識與醫療常規，並衡酌當地醫療資源與醫療水準，提供公正、客觀之意見，不得為虛偽之陳述或鑑定」。是醫審會鑑定書係以醫學知識與醫療常規，並衡酌當地醫療資源與醫療水準，提供公正、客觀之意見，其所表示之見解應可作為醫師有無違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量之判斷。從而，方嘉宏自行為葉秀敏施行全身麻醉手術，使用propofol藥物作為麻醉誘導時，有麻醉護理師輔助麻醉之進行，另有2名護理師協助照護，並無違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量之判斷。
3、上訴人就此項爭點雖另聲請函詢臺灣麻醉醫學會、中華民國麻醉安全保障協會或奇美醫療財團法人奇美醫院，然對於婦產科醫師實施手術時得否執行全身麻醉，並無明確規定及有規範之制度，不同學會就此各有立場而為不同解釋及認定，尚難以單一學會之意見而為判斷，已如前述；且就此爭點業經醫審會以醫學知識與醫療常規，並衡酌當地醫療資源與醫療水準提供意見，已足以認定本件醫師有無違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量之判斷，並無再函詢之必要，附此敘明。又上訴人提出之臺灣臺北地方法院101年度醫訴字第5號刑事判決雖有提及「propofol需於醫院或其他有足夠設備（如插管工具、急救藥物及人工換氣設備等）之治療單位，由受過麻醉或加護照顧訓練之醫師給藥，亦即於手術或是診療過程中之鎮靜，propofol不應由執行手術或診斷之人給予」等語，然此僅為該刑事判決針對個案表示之意見，且該案件主要係認定「係因手術麻醉藥物過量引發呼吸抑制，又因被告並未及時給予符合醫學專業要求與規範之急救措施」之過失行為所致，是尚難以該判決理由作為本件有無過醫療上必要之注意義務之判斷。另上訴人主張：醫審會晚進之鑑定報告已肯認propofol對於循環系統及呼吸系統有抑制副作用，依藥物仿單應在備妥相關急救設備之治療單位，由受過麻醉或加護照顧訓練之醫師給藥，並持續監病人心臟及呼吸功能，不應由施行手術之醫師同時給藥及負責監測等語。然該案件送醫審會鑑定結果，係依該個案情節表示：「...無法確認陳醫師麻醉過程中之用藥劑量並據以評估是否符合醫療常規。惟誠如上述，病人接受propofol靜脈全身麻醉，應有專人持續監測其臨床反應，俾及時因應處置，本案術中陳醫師同時施行麻醉及手術等醫療行為，且依手術紀錄僅有注射靜脈麻醉前及血氧機警報器響後之兩筆生命徵象數據，其間20分鐘未發現其他監測紀錄，故有關麻醉過程之監控處置，難認與醫療常規相符」等語，故認定麻醉過程之監控處置有過失，此有臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書附卷可佐，核與本件麻醉過程之情節並非完全相符；且醫師有無違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域「當時當地」之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷，本件既已送醫審會依醫療領域「當時當地」之客觀情況進行鑑定，自應以本件之醫審會鑑定結果作為醫師有無違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量之判斷。
（三）又上訴人主張：方嘉宏在系爭手術前並未告知葉秀敏及其家屬須執行全身麻醉，亦未告知關於全身麻醉的風險、併發症及無麻醉專科醫師在場等重要事項，方嘉宏未盡醫療法第63條第1項之告知義務等語。經查：
1、按醫師法第12條之1規定之告知義務，或醫師依醫療法第63條第1項規定應向病患或其家屬說明手術原因、成功率、可能併發症及危險，及醫療機構依醫療法第81條規定應向病人或其配偶、親屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應等，均係基於對病患自主決定權之保障與尊重，使病患或其家屬事先認識醫療行為之風險，並自主決定是否願意承擔該風險，故應告知之內容，應以使病患能充分理解並決定是否接受該醫療行為有關之資訊為據，並非要求醫師或醫療機構應就各項枝節均為詳細之說明，即告知義務應限於與自主決定權之行使間有重要關聯部分，以維醫病間權益之平衡。本件麻醉之說明，業經葉秀敏於104年4月5日上午10時15分許親自簽立麻醉術說明書、手術說明書，其上記載：「一、由於您的病情，開刀是必要治療。正因為開刀，您必需同時接受麻醉術。麻醉可以使您免除開刀時的痛苦和恐懼，但對於部分接受麻醉之患者，則可能發生以下之副作用及併發症：1.對於已有的（或潛在的）心臟血管系統疾病之患者，麻醉後較易引起突發性急性心肌梗塞。2.對於已有的（或潛在的）心臟血管系統疾病或腦血管疾病之患者，麻醉後較易發生腦中風。3.緊急手術或因腹內壓力升高（例如腸阻塞、懷孕等）之患者，麻醉藥使用後容易嘔吐、造成吸入性肺炎。4.對於特異體質之患者，麻醉後易發生惡性發燒（這是一種潛在遺傳疾病，現代醫學尚無適當之事前試驗）。5.由於藥物特異過敏或因輸血而引起之突發性反應。6.其他偶發之病變。二、患者或立同意書人，對於以上說明如有疑問，請在立同意書前詳細詢問醫師。」、「三、病人之聲明：1.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。2.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險。
3.醫師已經向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況和不進行手術的風險。」等語，此有佳欣醫院手術同意書、麻醉同意書附卷可參（見原審雄司醫調卷一第80頁至第83頁）。可認被上訴人方嘉宏於術前已讓病患明瞭進行手術之麻醉方式、風險之評估等事項。況葉秀敏前多次施行半身麻醉之子宮肌瘤切除手術，此有其病歷在卷可佐（見原審雄司醫調卷三第34頁至第35頁、第70頁至第73頁），而麻醉所造成之風險相同，故衛福部所公布之麻醉同意書版本與葉秀敏簽立之麻醉同意書所附麻醉（術）說明書，有關接受麻醉之患者可能發生之副作用及併發症大致相同，僅於新版增列「『區域麻醉』有可能導致短期或長期神經傷害」之說明，此有葉秀敏簽立之麻醉同意書及93年5月6日公告修正之麻醉同意書格式在卷可佐（見原審雄司醫調卷一第82頁至第83頁、原審卷二第243頁至第249頁），是葉秀敏本身對於麻醉所造成之副作用及風險應屬知悉，尚難認方嘉宏對於系爭手術及麻醉之風險有未盡說明義務之情事。
2、又依上開醫審會之鑑定及前開認定，醫師執行醫療業務應依醫師法之規範，麻醉係屬醫師法第28條第1項所稱之醫療業務行為，凡具醫師資格者均可執行，現行法令並未就本案手術規定必須由麻醉專科醫師方能執行，且於地區醫療醫院更為如此，又參諸葉秀敏於100年1月24日在佳新醫院進行子宮肌瘤半身麻醉手術時，亦僅有方嘉宏進行麻醉手術（見原審雄司醫調卷三第47頁、第72頁至第73頁），顯見葉秀敏應已知在佳欣醫院進行手術時係由方嘉宏施行麻醉。從而，本件進行全身麻醉手術時，僅需醫師資格者均可執行，並非必須由麻醉專科醫師方能執行，則本件並非由麻醉專科醫師進行全身麻醉乙節，尚難認係屬告知義務所需說明之事項。
3、上訴人雖另主張：系爭手術之麻醉同意書上並未有方嘉宏之簽名、方嘉宏所提出之同意書違反衛福部所公告格式，衛福部認此屬醫事人員未踐行完整之告知程序，違反醫療法第63條云云，並提出高雄市政府衛生局函文為證（見原審卷四第251頁）。惟依醫療法第1條立法目的，雖應可認屬保護他人法律，然違反醫療法之規定是否構成侵權行為，仍應視其違反之內容與損害結果發生是否具有因果關係。方嘉宏已告知葉秀敏麻醉之相關風險，已如前述。且本件全身麻醉手術，縱使方嘉宏係依照衛福部所公布之麻醉同意書版本進行麻醉說明，有關接受全身麻醉之患者可能發生之副作用及併發症均屬相同，則告知之事項既均相同，即難認其未依新版同意書進行告知，與損害結果之發生具有因果關係。從而，縱其所提出之麻醉同意書格式與衛福部公告之格式不同，僅係違反行政規定而應裁罰之問題。
4、上訴人另主張：方嘉宏並未告知葉秀敏本次子宮肌瘤復發何以不能以半身麻醉進行，並無急迫性及維持生命之必要以致無法向上訴人詳為說明各種治療方式云云。惟葉秀敏究竟應施行全身或半身麻醉、應採取何種方式治療有無其他選擇，是否為葉秀敏前多次實施手術其身體狀況已不適宜半身麻醉，此涉及病人之病況、手術方式及身體狀況所應採取何種麻醉方式，非任意可由麻醉有分全身麻醉與半身麻醉，即得認方嘉宏未告知得選擇半身麻醉供病患選擇，此須經專業鑑定始得知悉，惟原審法院於審理中送請鑑定前業已確認上訴人之主張，並告知因本件前於刑事偵查程序曾多次鑑定，該次為最後一次鑑定，請兩造確定詢問項目，上訴人均未為此主張陳述，而迄距起訴逾3年後方為此主張，顯有延滯訴訟之虞，故經原審法院不予參酌，上訴人就執此仍於本院再為主張，自不應予參酌。
（四）上訴人另主張：薛壹偵實行插管、麻醉之醫療業務，違反醫師法第28條云云，並以薛壹偵簽名在麻醉紀錄單Anesth-esiologists標榜麻醉師本人之欄位簽名，而於出院病歷摘要中記載「Difficult intubation was noted by An-esthesiologists」，且醫囑單上並未有護理紀錄單上所載方嘉宏對於系爭手術施予4種麻醉藥物之醫囑為據（見原審卷二第357頁至第365頁）。惟查，依麻醉紀錄單An-esthesiologists欄位，分為N、R、S三欄（應為護理師、住院醫師、執行醫師），而薛壹偵簽名註記AN，應係為麻醉護理師之縮寫，故由該簽名並未能表彰本件手術之麻醉醫師即為薛壹偵；況關於醫囑單之記載，經證人即前佳欣醫院護理師王貞婷於偵查中證述：醫囑單是一般的醫囑，是屬於醫師開給護理人員執行的醫囑，但這是在病房內由醫生在制式表單上填寫執行的時間、執行的內容等醫囑，不同的手術有不同的制式醫囑單，但內容其實都大同小異，如果是手術室的醫囑不會記錄在這裡，手術室的醫囑要看麻醉紀錄單，開刀房的醫囑可能會是現場口頭或是現場填寫，但這部分並非我負責等語（見刑事醫偵續卷第221頁），亦可知麻醉醫囑並非記載於醫囑單，是難由上訴人前開所述推認其主張之事實為真實。再者，證人王貞婷於偵查中證述：104年4月6日在佳欣醫院，我有跟薛壹偵護理師、方嘉宏醫師共同為病患葉秀敏處理開腹式子宮全切除手術，我是該台手術的流動護士，我負責帶病人進去，準備手術的儀器、器械、工具，該日6時後的護理記錄單是我記錄的，為葉秀敏執行麻醉時，方嘉宏跟薛壹偵他們都有在場，但本件進行麻醉的人是何人，因時間太久我記不得，通常是方院長開立醫囑，麻醉護士拿藥，方院長插氣管內管，護理記錄單於104年4月6日6時許，記載「麻醉護士開始做麻醉前準備」，指護理師要幫病人貼上生理監視器，監視血壓、血氧，還有準備麻醉劑，我大概只知道這些，同日6時50分許，記載「開始給予atropine 0.4mgI
VP、fentanyl 2ccIVP、propofol 150mgIVP、atra-curiu
m 50mgIVP」，IVP是指靜脈注射，atropine（阿拖品）、fentanyl（芬太尼）、propofol(異丙酚)、atracu-rium(阿曲庫銨)這些是麻醉前導藥物，這是由醫師開立醫矚，由麻醉護士執行，因為薛壹偵是麻醉護理師，所以麻醉紀錄單是由她製作，下面方嘉宏簽名，是代表確認藥物是由他開出等語（見刑事醫偵續卷第45頁至第47頁、第221頁至第222頁）。又證人王貞婷為該台手術的流動護士，負責相關資料、報告、藥物及相關手術事項之查核，其本身有其應負責及處理之事務，尚難以其證述「因時間太久致記不得本件進行麻醉的人是何人」等語，即據此推論一定不是方嘉宏進行麻醉手術。參以被上訴人薛壹偵領有護理師證書及阮綜合醫院核發之麻醉護士訓練證明書等情，有被上訴人薛壹偵之護理師證書、麻醉護士訓練證明書影本各乙紙在卷可考，而一般麻醉進行常會配有麻醉護理師負責準備麻醉藥物、全期照護及協助執行麻醉醫囑，醫審會亦表示「施行麻醉手術時，有麻醉護理師輔助麻醉之進行，另有2名護理師協助照護。故方醫師於佳欣婦幼醫院（地區醫院）護理師協助下使用propofol作為麻醉誘導，屬正當醫療目的之使用，並未違反醫療常規。」益見麻醉配有麻醉護理師輔助醫師進行麻醉乃屬醫療實務，此與方嘉宏、薛壹偵所辯由方嘉宏指示誘導藥物，薛壹偵依指示施打大致相符，堪認薛壹偵於麻醉紀錄單上Anesth- esiologists簽名應僅為協助麻醉執行之護理師無誤，難認薛壹偵有何違反醫療法執行醫師業務之情形。
（五）上訴人另主張：葉秀敏喉頭腫脹為方嘉宏多次插管未成功所致，進而導致插管失敗云云。惟關於本件喉頭腫脹之原因，經原審再度送請醫審會鑑定之結果，認為：「（問：麻醉後發生支氣管痙攣、喉頭腫脹、喉頭痙攣成因可能為何？是否為麻醉藥物過敏所得引發？如為過敏，發生上開症狀是否影響endo?是否因此會發生無法endo之情形？〔並請說明支氣管痙攣、喉頭腫脹、痙攣有何不同，在麻醉、endo過程中發生之成因可能各為何？喉頭腫脹是否可能是因反覆endo造成？〕，又依病歷處置過程判斷，葉員係有哪些情形？）答：1.麻醉後發生支氣管痙攣或喉頭痙攣有許多可能原因，例如疾病因素（例如氣喘、慢性肺病等）、局部刺激與傷害（例如痰液、分泌物、置放氣管內管過程之刺激）、過敏反應等。麻醉後發生喉頭腫脹常見之原因，有感染或發炎反應（例如上呼吸道發炎）、局部刺激與傷害（例如因困難置放氣管內管所造成之刺激與傷害）、過敏反應等。2.麻醉後發生支氣管痙攣、喉頭腫脹、喉頭痙攣時，有可能是麻醉藥物所引起之過敏反應。3.發生過敏反應時，會引起喉頭腫脹、喉頭痙攣，可能會造成置放氣管內管之困難。4.支氣管屬下呼吸道，喉頭屬上呼吸道，痙攣則是肌肉強直收縮現象，故當支氣管及喉頭痙攣時會造成呼吸道狹窄、阻力增加及換氣困難；腫脹是組織發炎或水腫，喉頭腫脹會造成喉頭呼吸道狹窄、置放氣管內管之操作視野受限。嚴重過敏反應可能會同時出現支氣管喉頭痙攣及喉頭腫脹，會明顯增加置放氣管內管之困難度，有可能無法完成置放。另在置放氣管內管困難之情況下，多次不成功之置放嘗試亦有可能造成喉頭腫脹。」、「（問：在本件葉員發生喉頭痙攣或喉頭腫脹、支氣管痙攣，得否判斷於麻醉誘導期間發生，或是因endo方發生？）答：依病歷紀錄，104年4月6日06:50方醫師開始麻醉誘導，於06:55進行第1次置放氣管內管，置放氣管內管時即發現喉頭腫脹，故此痙攣腫脹現象，應係於進行置放氣管內管前之麻醉誘導期即已發生。」等語，此有醫審會第0000000號鑑定書可佐（見原審卷三第102頁至第103頁）。
是關於喉頭腫脹或支氣管痙攣發生之原因甚多，即可能為麻醉藥物所引起，並依病歷之記載，可認為係插管前已發生，故上訴人此部分主張已難採認。又參以當時第一時間到場協助急救之麻醉科醫師吳志毅於偵查中證稱：我本身是麻醉科，104年4月6日當天是星期六早上7點多方嘉宏醫師打電話給我，說有緊急狀況要處理，說病人有很厲害的過敏反應，心跳、血壓很微弱，叫我趕快幫忙急救，我大概10分鐘抵達佳欣醫院，抵達後看到病人心跳亂跳，血壓幾乎量不到，病人也不會自主呼吸了，已經在急救了，我就加入急救行列；我覺得病人當天是全身性的過敏休克，讓病人睡覺的鎮定劑、肌肉鬆弛劑、所打的麻醉劑都有可能引起，一般在給病人麻醉前，現在臨床上很少做測試的動作，但會先詢問病人對那些藥物會過敏，很早以前抗生素不流行，都打盤尼西林，所以會測試，但是現在有新的抗生素，所以通常都不測試了，一般人不會有什麼反應，可能是這個病人正巧碰到，我行醫過程，這種過敏事件，幾年就會發生，很難預防，這種過敏反應，在美國一年大概會發生500至1000件，一般發生這種情形的急救措施是CAB，給藥物讓他呼吸、循環，讓他自己恢復等語（見刑事醫偵卷第20頁至第22頁）。故證人吳志毅亦判斷為麻醉藥物過敏之不良反應所造成，是無從認定上訴人主張之事實存在。至上訴人另主張：方嘉宏未具備麻醉科專科醫師之專業能力，以致無法即時插管維持葉秀敏氧氣供給云云，並以前開醫審會第0000000號鑑定書表示「麻醉專科醫師對置放氣管內管有完整訓練及較豐富處理經驗，遇到困難置放氣管內管病人時可能有較高之成功機會」等語為佐。惟依病歷記載「07:10病人生命徵象開始不穩定，無法測得血壓及血氧飽和度，氧氣面罩擠壓給氧困難，立即啟動心肺復甦術，給予注射強心劑(Bosmin 1 amp)及碳酸氫鈉（NaHCO3 2 amp）。07:12吳醫師抵達，協助施行心肺復甦術。07:15病人血壓88/43 mmHg、心跳58次/分、血氧飽和度60%，持續嘗試置放氣管內管，但仍無法成功，吳醫師醫囑持續給予正壓面罩給氧，並靜脈注射aminophyll
ine 250 mg、Solu-Cortef 200 mg，且再設置1條靜脈管路。104年4月6日07:20置放氣管內管成功並連接呼吸器，病人生命徵象回復為血壓124/77 mmHg、心跳80次/分」，而吳志毅乃高雄市立民生醫院麻醉科主任，此有衛福部醫事查詢系統資料附卷可參（見刑事醫他卷第241至242頁），可見葉秀敏當時喉嚨腫脹或呼吸痙攣之現象，致具有資深經驗之麻醉專科醫師亦無法插管成功，而須再次給予抗痙攣、抗過敏藥物後，待症狀緩解後方得插管成功，是難認方嘉宏其無法插管成功，係違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量之判斷。
（六）上訴人復主張：方嘉宏於葉秀敏喉頭腫脹、插管失敗後之醫療處置有所欠缺云云。然經原審再委請送鑑定之結果，認定：「（問：如葉員確實發生喉頭痙攣、腫脹或支氣管痙攣症狀，又無法endo成功，應以何方式維持葉員之呼吸及藥物處置？本件方嘉宏所使用藥物、用量及處置方式，在葉員當時身體狀況下，是否能有效提供呼吸〔其使用類固醇、氣管擴張劑等用藥及用量是否能暢通呼吸道，用量及順序是否正確，施加氧氣面罩在全身麻醉情形下是否能有效供給所需氧氣，請依病歷用藥予以判斷，並敘明原理〕？又以一般同級醫療院所，所得採取之方式為何？）答：1.病人於接受麻醉誘導後，若因喉頭痙攣腫脹，而無法成功放置氣管內管，應使用人工換氣維持正常血氧飽和度，最常使用之方式是以氧氣面罩給予正壓換氣，若仍無法維持正常換氣，則應考慮使用其他進階呼吸道工具，並尋求其他更有經驗之專家協助。同時應治療處理可能造成置放氣管內管困難之潛在原因，若懷疑是過敏反應引起之喉頭痙攣腫脹，應使用氣管擴張劑、類固醇等藥物治療。2.依病歷紀錄，104年4月6日06:55方醫師進行第1次置放氣管內管，發現喉頭痙攣腫脹，無法置放氣管內管，懷疑病人有過敏反應，醫囑給予靜脈注射氣管擴張劑（amino-phylline 500mg）及類固醇（Solu-Cortef 100mg），同時經氧氣面罩給予氧氣，之後病人血氧飽和度由80%恢復至100%，生命徵象穩定。07:03方醫師進行第2次置放氣管內管，因無法看見聲帶，故仍無法置放氣管內管，持續經氧氣面罩給予氧氣，同時以電話聯絡請麻醉科吳志毅醫師協助，當時病人生命徵象維持穩定（血壓132/70mmHg、心跳84次/分、血氧飽和度100%)。查方醫師於2次置放氣管內管過程中，皆有持續使用氧氣面罩給予氧氣，並給予am-inophylline 500mg治療支氣管痙攣及Solu-Cortef 100mg治療喉頭腫脹，第2次置放氣管內管無法完成後，亦有聯絡請麻醉科醫師協助，其在過程中所使用藥物、劑量及處置順序，均符合醫療常規。此外，病人生命徵象能維持穩定（血氧飽和度達100%)，表示所採取之處置能保持呼吸道暢通及提供有效換氣。3.一般同級醫療院所，所得採取之處置方式即如上述1.所述，方醫師之處置，符合同級醫療機構之水準。」等語，此有前開醫審會第0000000號鑑定書可稽（見原審卷三第103頁至第104頁）。堪認方嘉宏就葉秀敏喉頭腫脹後無法建立氣管內管（插管）後急救處置，並未違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量之判斷。上訴人固另主張鑑定所依據之病歷資料記載不實，並以證人吳志毅於偵查中之證詞、訪談紀錄內容及吳志毅之抵達時間等為據，然吳志毅作證所陳述之電話交談內容或相關人士之訪談內容，均涉及陳述之狀況、個人認知及記憶問題，吳志毅是否可能於9分鐘到達，亦涉及奔跑、開車速度及交通狀況，尚難以對話之隻字片語或交通時間長短，即遽認病歷資料之記載為虛假。況縱使病歷記載相關時間有所錯誤，然方嘉宏發現喉頭痙攣腫脹，無法置放氣管內管，懷疑病人有過敏反應，既確有醫囑給予靜脈注射氣管擴張劑及類固醇，同時經氧氣面罩給予氧氣，並以電話聯絡請麻醉科吳志毅醫師協助，而觀諸吳志毅醫師到現場協助急救時，亦繼續嘗試放置氣管內管及正壓面罩給氧、給予氣管擴張劑及類固醇藥物，益見方嘉宏所為之急救方式確符合當時所需之醫療處置。
七、綜上所述，方嘉宏、薛壹偵就系爭手術之醫療處置，並無證據證明有故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量，自無需負侵權行為之損害賠償責任，佳欣醫院亦無應負僱用人之連帶賠償責任或債務不履行責任之可言。故上訴人依上開侵權行為、債務不履行之規定，請求被上訴人應連帶給付葉秀敏22,553,981元暨其法定遲延利息，以及連帶給付葉龔富美1,000,000元暨其法定遲延利息，均為無理由，應予駁回。從而，原審就上開部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 30 日
醫事法庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 洪能超法 官 邱泰錄以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 30 日
書記官 林芊蕙附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表1：上訴人葉秀敏原審請求之損害賠償項目及金額編號 項目 金額（新臺幣） 1 已支出醫療費用 1,710,723元 2 預估將來支出之醫療費用 2,125,293元 3 已支出之看護費用 799,894元 4 預估將來支出之看護費用 9,039,108元 5 醫療日常必需用品費用 98,598元 6 預估將來支出醫療及日常必須用品費用 2,866,059元 7 工作損失 5,747,445元 8 精神慰撫金 3,000,000元 合計 25,387,120元附表2：上訴人葉秀敏上訴請求損害賠償之項目及金額編號 項目 金額（新臺幣） 1 已支出醫療費用 2,423,069元 2 預估將來支出之醫療費用 3,330,594元 3 已支出之看護費用 1,619,517元 4 預估將來支出之看護費用 4,484,793元 5 醫療日常必需用品費用 567,036元 6 預估將來支出醫療及日常必須用品費用 2,381,527元 7 工作損失 5,747,445 元 8 精神慰撫金 2,000,000元 合計 22,553,981元