臺灣高等法院高雄分院民事判決 110年度醫上字第3號上 訴 人 新正薪醫院法定代理人 祝靖平訴訟代理人 王仁聰律師
田崧甫律師上 訴 人 蘇玉萍即台灣生醫醫事檢驗所訴訟代理人 孫安妮律師附帶上訴人 吳智文
蘇詩茹前列2 人共同訴訟代理人 焦文城律師
葉信宏律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109 年12月21日臺灣高雄地方法院108 年度醫字第15號第一審判決提起上訴，附帶上訴人提起附帶上訴，本院於110 年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決判命上訴人連帶給付部分及假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，附帶上訴人於第一審之訴均駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。附帶上訴，雖在附帶上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。民事訴訟法第460 條第1 項前段、第2 項分別定有明文。本件附帶上訴人提起附帶上訴，合於民事訴訟法第460 條第1 項前段、第2 項之規定，應予准許。
二、次按，關於客觀預備合併之訴，第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，該備位之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力。本件原審認附帶上訴人下列先位聲明之請求為有理由而為附帶上訴人勝訴之判決，經上訴人提起上訴，是被上訴人下述備位聲明之部分，自生移審效力而應由本院一併審判，合先敘明。
貳、實體部分：
一、附帶上訴人起訴主張：附帶上訴人○○○與○○○為夫妻，○○○自○○○受胎後，懷孕期間於民國105 年10月15日在上訴人新正薪醫院（下稱新正薪醫院）自費為脊髓性肌肉萎縮症（Spinal Muscular Atrophy ，簡稱SMA ）基因篩檢，以預防並提早發現胎兒有無罹患SMA 之可能，其間有醫療契約存在（下稱系爭醫療契約）。經新正薪醫院為○○○採集血液樣本（下稱系爭樣本）送交上訴人蘇玉萍即台灣生醫醫事檢驗所（下稱蘇玉萍）以DHPLC 檢驗方法（簡稱DHPLC ）進行檢測，由檢驗師劉又嘉覆核檢查結果，本應能準確發現○○○為SMA 帶因者，詎疏未確保系爭樣本與受檢者之同一性，且疏未注意使系爭樣本在運送期間獲適當保存，逕由蘇玉萍及劉又嘉（原審判決駁回，未據上訴）逕以收取之系爭樣本作成「脊髓性肌肉萎縮症基因SMN1：SMN2=2：2 」，即○○○非SMA 帶因者之錯誤檢驗報告（下稱系爭檢驗報告），○○○因信賴系爭檢驗報告，於106 年4 月19日在四季臺安醫院分娩產下一女○○○（下稱系爭事件）。俟附帶上訴人將其等與○○○之血液採送國立台灣大學附設教學醫院（下稱台大醫院）基因醫學部新生兒篩檢中心進行新生兒篩檢，確診○○○為重度SMA 缺失型患者，附帶上訴人則均為SM
A 帶因者，始悉上訴人辦理SMA 基因檢驗事宜有過失，且致○○○未能在受孕期行使優生保健法第9 條第1 項第4 款、第11條第2 項規定實施人工流產之權利，○○○未能依前開規定與○○○共同決定施行人工流產之權利均受損害。又附帶上訴人因系爭權利受損而誕下○○○，因○○○一出生即為領有重度身心障礙手冊之SMA 患者，○○○較諸一般人通常養育子女更須額外支出如附表所示費用共新臺幣（下同）4,235,106 元，而受有財產上損失。○○○復因墮胎權受侵害致生重大精神上痛苦，請求精神慰撫金120 萬元，合計○○○因系爭事件所受損害為5,435,106 元。○○○則因配偶之共同決定權遭侵害，亦受精神上痛苦至鉅，爰請求精神慰撫金100 萬元。上訴人前揭過失乃肇致附帶上訴人系爭權利受損之共同原因，而為共同侵權行為人，依民法第184 條第
1 項前段、第184 條第2 項及第185 條規定，上訴人就被上訴人所受前開損害應負連帶賠償責任。如認為本件不適用侵權行為法則，備位主張依系爭醫療契約新正薪醫院應盡善良管理人之注意義務，卻疏未在運送過程中妥善保管系爭送檢樣本，並確保其同一性，而有不完全給付情事，爰依民法第
227 條、第227 條之1 規定，請求新正薪醫院對○○○所受前開損害，負債務不履行損害賠償責任。此外，新正薪醫院以產前檢查為其營業項目之一，乃消費者保護法（下稱消保法）第7 條第1 項、第3 項所稱之企業經營者，卻未提供合乎當時科技或專業水準可合理期待之產檢服務，致○○○之墮胎權受損，爰依消保法第51條規定，請求新正薪醫院賠償損害額5 倍以下之懲罰性賠償金2,717,553 元。從而，新正薪醫院共應賠償○○○8,152,659 元。為此爰先位依民法第
184 條第1 項前段、第2 項及第185 條，備位依系爭醫療契約及債務不履行之法律關係、消保法第51條規定（以上為懲罰性違約金之請求），提起本訴等語。並聲明：㈠新正薪醫院應給付○○○8,152,659 元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡蘇玉萍應給付○○○5,435,106 元，及自起訴狀繕本送達各該上訴人翌日起均至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢新正薪醫院及蘇玉萍等2 人應連帶給付○○○100 萬元，及自起訴狀繕本送達新正薪醫院翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣第1 、2 項聲明於任一上訴人給付5,435,106 元範圍內，其餘上訴人同免其責。
二、上訴人則分別以下列情詞置辯，並均聲明：㈠被上訴人之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。㈠新正薪醫院辯稱：新正薪醫院為○○○採集檢體之過程，已
善盡事前確認身分、事中採集及保存檢體、事後送交檢驗單位等注意義務，復就採檢之處置及採檢前後標準流程暨注意事項，定有新正薪醫院醫療部標準作業文件：檢驗手冊、檢驗室病人辨識標準作業程序、病患抽血正確性確認作業辦法等規範（以下合稱SOP 作業流程），並落實之。又系爭樣本於105 年10月17日經交付訴外人吳京進收件後，透過黑貓宅急便寄交蘇玉萍，於同年月19日由蘇玉萍收受。蘇玉萍所經營之台灣生醫醫事檢驗所乃經財團法人全國認證基金會（簡稱TAF ）認證之實驗室，且該檢驗所乃當時唯一具實驗室平行比對設備、能力之醫事檢驗所，新正薪醫院依系爭醫療契約為○○○提供之服務，已確保符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，復依系爭檢驗報告之結果，如實告知被上訴人，新正薪醫院履行系爭醫療契約要無任何過失或可歸責原因可言。被上訴人猶主張新正薪醫院係有過失，或有不完全給付情事，應由被上訴人就該利己之積極事實負舉證責任。更何況○○○所接受之SMA 帶因檢驗僅針對母體，並非針對胎兒檢查，縱○○○之檢測結果為帶因，亦無法執此推斷胎兒罹患SMA 之結果。如經審理認為被上訴人之請求為有理由，則○○○請求新正薪醫院賠付由健保負擔之○○○醫療費1,187,025 元部分，既非實際支出，即難認列損失，而附表編號1B、2B、3B欄位所示將來給付之請求，則因損害尚未發生，新正薪醫院自不負賠償義務。至於被上訴人精神慰撫金之請求則有過高，應予酌減。此外，系爭事件涉及醫療行為，不在消保法適用範圍內，新正薪醫院自不負消保法第51條規定之懲罰性賠償義務等語。
㈡蘇玉萍辯以：其就系爭事件並無檢驗錯誤、混淆檢體之過失
，實施檢驗過程亦無違誤，此由系爭樣本事後再以最新之「DIGITAL PCR 」方法進行核酸分子定量分析（簡稱PCR ），結果仍為「脊髓性肌肉萎縮症基因SMN1：SMN2 =2 ：2 」觀之甚明，系爭檢驗報告之檢驗結果係屬正確。至於系爭樣本無從追溯運送過程（即自105 年10月15日起至同年月19日）之流向及保存方法，應可歸責新正薪醫院，蓋蘇玉萍僅收受系爭樣本，無從探知系爭樣本與受檢者是否同一。再者，SM
A 係染色體隱性遺傳疾病，倘夫妻同時為SMA 帶因者，則每次懷孕約有25% 機率其子代會成為SMA 帶因者，亦即被上訴人產下患有該病症之○○○，乃遺傳所致，並非蘇玉萍造成，其間並無相當因果關係。如經審理認為被上訴人之請求為有理由，則請法院考量○○○為SMA 重症患者，依一般醫學上統計，其餘命僅約2 年，被上訴人固使○○○接受延命治療計畫，致得存活迄今，惟該計畫係屬實驗性質，○○○仍隨時存在喪命風險，自不宜逕以該實驗統計結果得延命5.5年，遽謂○○○出生後至少可存活5 年，被上訴人既未能舉證證明附表編號1B、2B、3B欄位所示將來損害必然發生，自無賠償可言，至於○○○請求相當於○○○看護費用之金錢損失，應考量一般人扶養子女通常須支出日間托嬰費用每月25,000元，經扣除上開費用後，始得謂○○○因「額外」支出○○○看護費受有損害。此外，被上訴人請求之精神慰撫金俱有過高，應予酌減等語。
三、原審判命新正薪醫院、蘇玉萍應連帶給付○○○3,318,180元，及自108 年6 月22日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；另新正薪醫院、蘇玉萍應連帶給付○○○30萬元，及自108 年6 月22日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服提起上訴，新正薪醫院聲明：㈠原判決及假執行不利於新正薪醫院部分廢棄；㈡上開廢棄部分，附帶上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。蘇玉萍則聲明：㈠原判決不利於蘇玉萍部分廢棄；㈡上開廢棄部分，附帶上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。附帶上訴人答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴人上訴聲明：㈠原判決關於駁回下列第㈡、㈢項聲明部分廢棄；㈡上開廢棄部分，新正薪醫院及蘇玉萍應再連帶給付○○○100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；㈢上開廢棄部分，新正薪醫院及蘇玉萍應再連帶給付○○○20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。上訴人答辯聲明均為：附帶上訴駁回（附帶上訴人依消費者保護法第51條請求之部分，原審判決駁回，未據提起附帶上訴，爰不再贅述）。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人為夫妻，其婚姻關係仍在存續中，並共同扶養○○○（000 年0 月00日生）迄今。
㈡台灣生醫醫事檢驗所為獨資企業，蘇玉萍為該所負責人，並
自99年4 月8 日起領有開業執照（證照字號：北市衛文檢字第JYO0000000號）。第三人劉又嘉自105 年5 月起受僱於蘇玉萍即台灣生醫醫事檢驗所，嗣於107 年3 月間離職。
㈢蘇玉萍委託台灣生技醫藥股份有限公司（下稱台灣生技醫藥
公司，業經台北市政府以108 年10月30日府產業商字第1085516110號辦畢破產登記）辦理檢體運送業務。
㈣○○○於懷胎2 月時，前往新正薪醫院進行產檢，由訴外人
即該院吳錦明醫師建議自費辦理SMA 基因篩檢，經○○○付費檢驗，○○○與新正薪醫院間有系爭醫療契約存在。
㈤新正薪醫院於105 年10月15日自○○○取得系爭送檢樣本後
，由台灣生技醫藥公司指派員工吳京進於同年月17日前往新正薪醫院收取系爭送檢樣本，嗣透過黑貓宅急便將之寄蘇玉萍，經蘇玉萍於105 年10月19日收訖。
㈥蘇玉萍以DHPLC 方法對系爭送檢樣本實施SMA 基因檢測，檢
驗結果為「脊髓性肌肉萎縮症基因SMN1：SMN2=2：2 」，上開結果經劉又嘉覆核確認後，作成系爭檢驗報告寄交新正薪醫院，新正薪醫院據此在○○○之產檢紀錄表「抽血」欄「脊髓性肌肉萎縮症」項下註記「妻不具」。
㈦○○○出生後，於106 年4 月27日採集血液樣本送柯滄銘婦產科檢驗，該診所將檢體送台大醫院檢驗之結果為「SMN1：
SMN2=0：2 」，確診其罹患SMA ，並領有重度身心障礙手冊。
㈧○○○於產下○○○後，採集自己血液樣本送柯滄銘婦產科
檢驗，該診所將檢體送台大醫院檢驗之結果為「SMN1：SMN2=1：1 」，亦即○○○為SMA 帶因者。
㈨被上訴人因系爭事件向吳錦明、蘇玉萍、劉又嘉提起過失傷
害告訴，經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）108 年度醫偵字第20號不起訴處分確定（下稱系爭刑事案件）。高雄地檢署於偵查中另辦理下列檢驗事宜：
⒈高雄地檢署於107 年3 月3 日命蘇玉萍重新採集○○○之血
液樣本進行檢驗，於同年月9 日檢驗結果為「SMN1：SMN2=1：1 」。
⒉蘇玉萍於107 年3 月9 日以PCR 方法再次檢測系爭樣本，檢驗結果仍為「SMN1：SMN2=2：2 」。
㈩被上訴人自106 年8 月起使○○○參加由訴外人即高雄醫學
大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）鐘育志醫師主持之「辨識血液暨腦脊液中microRNA做為接受反義寡核苷酸治療的脊髓肌萎縮症患者之生物標記」計畫，持續接受SPINIRAZA （Nusinersen）藥物注射治療迄今，以減少其感染發生率，俾達成遞增患者生命之結果（下稱系爭延命計畫）。
○○○為扶養治療○○○，有支出附表編號1A「備註欄」所
示費用之必要（惟新正薪醫院就其中由健保負擔者應否剔除，仍有爭執）。
○○○自出生時起即有使用附表編號2A「備註」欄編號⑴至
⑶所示醫療輔具及耗材之必要，且該必要費用均由○○○支付。
○○○自出生時起即有受專人全日看護之必要。
○○○原工作薪資為月薪32,881元，嗣因全日看護○○○而辭職。
五、本件爭點為：㈠上訴人就系爭事件之發生有無過失？是否構成民法第184 條
第1項前段之侵權行為？並應負連帶賠償責任？㈡上訴人是否構成民法第184 條第2 項之侵權行為？並應負連
帶賠償責任？㈢新正薪醫院有無醫療契約債務不履行情事？○○○依民法第
535 條、第224 條、227 條、第227 條之1 規定求償，有無理由？
六、本院之判斷：㈠上訴人就系爭事件之發生有無過失？是否構成民法第184 條
第1項前段之侵權行為？並應負連帶賠償責任？⒈按民事訴訟法第277 條規定：「當事人主張有利於己之事實
者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」是原告主張被告應負債務不履行損害賠償責任或侵權行為損害賠償責任，依上開規定前段所示一般舉證責任法則，本應就其所主張權利之發生要件（例如侵害客體、行為、違法性、可歸責性、因果關係、損害等）負舉證責任。僅法院審酌個案，認為適用一般舉證責任法則之結果，於上訴人為不可期待或顯失公平時，可考慮減輕上訴人之舉證責任。而臨床醫學及醫學檢驗均存在眾多不確定因素，而存有不確定性、裁量性及複雜性，是判斷醫療或醫學檢驗行為過程中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療及檢驗水準、醫事人員就具體個案之裁量性、病患之特異體質等為因素而為綜合之判斷，故包括醫療契約在內，醫事人員有無侵權行為或不完全給付之可歸責事由是否存在，究應由醫事人員或病患負舉證責任，應視個案決之，惟病患至少應就醫事人員在醫療及醫事檢驗之過程中有何過失之具體事實負主張責任，若僅主張醫療結果並未成功或造成損害，基於醫療及醫事檢驗行為所特有之不確定性、裁量性及複雜性之特徵，及醫療契約非必以成功治癒疾病及精準無誤檢查為內容之特性，不能認為病患已就醫事人有何故意過失，或具體違反注意義務之不完全給付事由已有所主張證明。
⒉經查：
⑴新正薪醫院與被上訴人締結系爭醫療契約後，自○○○身上
所採得之系爭樣本，送交蘇玉萍以DHPLC 進行檢測，則蘇玉萍即為薪正薪醫院履行系爭醫療契約之履行輔助人，應屬無疑。
⑵附帶上訴人雖稱薪正新醫院疏未確保系爭送檢樣本與受檢者
之同一性，且疏未注意使系爭樣本在運送期間獲適當保存，而有過失云云。惟查，證人即為○○○抽血之林佩君證述：我當時有核對健保卡、抽血同意書、檢驗單，核對完成後手寫標籤，標籤上有病人姓名、病歷號、抽血日期，標籤記載完成後先貼在檢檢管上再採血，採完血後，把採血管放在暫置桶，抽血完成後會看一眼驗驗採血管的標籤是否有貼牢或脫落等語（見原審卷一第198 頁）。而○○○自承：抽血當日僅有我1 人，幫我採的血直接輸入採血管中密封等語（原審卷一第196 頁）。是縱證人林佩君於採取血液後未再與○○○進行核對確認，然依證人林佩君所證述上揭採血流程，以及○○○所證述當時僅其一人到場採血，且採血直接輸入採血管即密封等情形，應無誤植或誤置他人血液之可能。況證人林佩君亦證述：與○○○同一批配送檢驗之血液（即林惠君、楊佩蓁及○○○）抽血並不是同一天，也因為抽血的日期全都不一樣，所以覺得沒有搞混的可能性等語（見原審卷一第201 頁、第202 頁）。是縱○○○之血液，其後與第三人楊佩蓁之血液同時送交予蘇玉萍，既係各自採血後旋即置入經核對身分標籤之採血管，自無混淆之可能。
⑶又就系爭送檢樣本，於採集後係存放於新正薪醫院之冷藏設
備中，此經證人林佩君證述明確（見原審卷一第198 、199頁），新正薪醫院其後既係將之交由蘇玉茹所委任業經立案之台灣生技醫藥公司人員收取，再由黑貓宅急便送交予蘇玉萍（見不爭執事項㈢、㈤），另黑貓宅急便亦為國內著名、具合格冷藏設備之運輸業者，此為周所週知之事實，且附帶上訴人未為其他舉證，難認上訴人於運送系爭送檢樣本時，有何過失存在。附帶上訴人雖以同批運送楊佩蓁之血液因DN
A 異常而遭退件並經重新採血補件，新正薪醫院並告知楊佩蓁係因運送造成血液產生問題，可證上訴人就血液運送過程存有過失云云。然證人楊佩蓁亦證述：新正薪醫院的人打電話通知我運送過程出問題，或許時間太久我印象有錯誤也不一定，我「自己的理解」直覺反應是可能運送過程保存不當等語（見原審卷二第44、46頁），證人楊佩蓁既證述因時間久遠印象已然模糊，復係自行解讀新正薪醫院人員所告知之內容，另無證據可認運送過程中究有何瑕疵，尚無從僅由此即為不利新正薪醫院之認定。況基因為既定之遺傳模式，客觀上不致因檢體溫度或保存狀況而生變異，至多僅影響送檢檢體能否進行檢驗。再者，如係運送過程導致諸如失溫而「溶血」等血液品質之問題，衡情當無可能僅存在於楊佩蓁之血液。難認系爭樣本運送過程有過失。
⑷附帶上訴人雖稱本件前於檢察官偵查時，蘇玉萍再採集○○
○之血液，另以PCR 法再行檢驗，○○○之血液即呈現為SM
A 基因SMN1：SMN2 =1 ：1 ，且○○○於產下○○○後，採集自己血液樣本送柯滄銘婦產科檢驗，該診所將檢體送台大醫院檢驗之結果亦為「SMN1：SMN2=1：1 」，亦即○○○為
SMA 帶因者（見不爭執事項㈧），顯見上訴人有過失混淆檢體云云。惟偵查時○○○重新採血進行檢驗之方式，與系爭送檢樣本原檢驗方式不同，此為附帶上訴人所不爭（見本院卷第205 、207 頁），而上揭台大醫院之檢驗方式，係採「MLPA基因劑量分析」法（見原審雄醫調卷第53頁以下），亦非系爭送檢樣本所採用之DHPLC 法，不同之檢驗方式，因檢驗精密程度之技術差異，本即可能在不同之檢驗結論，自不能以不同檢驗方式所呈現驗之結果，即推論上訴人有混淆檢體過失行為存在。
⑸附帶上訴人固再主張蘇玉萍於偵查時曾自承可能係混淆檢體
云云。然觀之蘇玉萍於偵訊時所為陳述之前後文義，應係因○○○之血液，其後分別再經其以PCR 之方式檢驗，其結果仍與其以原所採取DHPLC 法檢驗結論相同，但與上開台大醫院之檢驗結論相異，而推論陳述檢體「不排除」係於新正薪醫院產生混淆（見原審卷二第88－90頁）。即蘇玉萍並未自認其有混淆○○○檢體之過失。又新正薪醫院於採取○○○血液時，客觀上不可能產生混淆之情，已如前述，是自難以蘇玉萍上開偵訊時之陳述，為不利上訴人之認定。又依蘇玉萍於偵查所稱：因為血液無法保存太久，所以我們（按：指蘇玉萍）取得採血管後，會先做DNA 萃取，並用專屬的管子進行保存，在管子上貼上病患專屬的編碼，每個人的編碼都不一樣，採血管則是在出具報告7 天後銷毀」等語（見系爭刑事案件106 醫他字第41號卷第113 頁），即蘇玉萍取得新正薪醫院所檢送之採血管後，即抽取進行DNA 萃取，而未更換採血管，亦無混淆檢體或誤混入他人正常血液之可能。至附帶上訴人稱蘇玉萍可能於將其他正常檢驗之結果登錄至○○○之報告中部分，因此為上訴人所否認，附帶上訴人亦未能提出其他相關證據佐之，自不能為不利蘇玉萍之認定。
⑹又依附帶上訴人於原審所提出之檢驗說明書所載：本檢驗係
利用SMN 基因特定專一性引子組合併解離式高能液相層析儀（DHPLC ）進行脊髓性肌肉萎縮症SMN 基因突變分析偵測。
根據文獻報告，利用此方法能準確診斷出95％脊髓性肌肉萎縮症帶因者（見原審雄司醫調卷第47頁）。顯見本件蘇玉萍就系爭樣本所採用之檢驗方式，並非百分之百能準確檢驗○○○是否具有SMA 帶因或有基因突變。佐以○○○前於96年間因懷第一胎而至四季台安醫院進行產檢時，亦曾進行SMA帶因者之篩檢，而經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院小兒科（下稱高醫小兒科），以與本件蘇玉萍就系爭樣本相同之DHPLC 進行檢驗之結果，呈現SMN1：SMN2＝2 ：2 ，並無SM
A SMN1基因缺失，有同意書及分子醫學報告書可憑（見本院病歷卷第77頁、第69頁）。又依上開分子醫學報告單所示，利用此方式約可準確診斷出96％SMA 患者及帶因者，約有4％之患者具有非缺失型SMN1基因突變，無法經由本方法診斷出，需進一步利用單點突變分析方法檢驗。益證蘇玉萍所採用之檢驗方式，無法擔保百分之百檢出及確認○○○是否為
SMA 帶因者。⑺綜上，蘇玉萍已領有合法醫事檢驗所開業執照（見原審雄司
調卷第331 頁），可認有合格之檢驗能力，系爭送檢樣本，經蘇玉萍以DHPLC 檢驗之結果，無SMA SMN1基因缺失，參以前揭○○○於96年間經高醫小兒科以相同方式對其血液檢驗結果，亦得出相同無基因缺失之檢驗結果，並上開檢驗並不能擔保百分之百準確等情，自不能以其他方式可檢出○○○為上揭病症之帶因者且確有帶因之事實，即認上訴人於檢驗過程有包括混淆檢體、檢驗方式不當、運送方式欠當，以及解讀檢驗報告有誤等過失存在。
⒊依上所述，上訴人既無混淆檢體之行為，亦無證據可認其等
有包括檢驗方式、運送方法不當之過失，或有過失錯誤解讀系爭樣本檢驗報告之行為，自難認符合民法第184 條第1 項前段之構成要件，而應負侵權行為責任。是附帶上訴人請求上訴人應併依同法第185 條之規定，負連帶賠償責任，即屬無理。
㈡上訴人是否構成民法第184 條第2 項之侵權行為？並應負連
帶賠償責任？⒈按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。
但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184 條第2 項定有明文。次按，懷孕婦女施行產前檢查，醫師如發現有胎兒不正常者，應將實情告知本人或其配偶，認為有施行人工流產之必要時，應勸其施行人工流產。優生保健法第11條第
2 項亦明定在案。故婦女如已妊娠，醫師「發現」有胎兒不正常時，法律即課醫師以「應將實情告知懷孕婦女本人或其配偶，認為有施行人工流產之必要時，應勸其施行人工流產」之義務，故如醫師「疏忽」，未發現已符合此一情況之事實，並及時告知懷胎婦女，使其依優生保健法第9 條第1 項，自願施行人工流產，致婦女繼續妊娠，最後生下不正常嬰兒，自屬侵害婦女對本身得決定施行人工流產之權利，而此規定當然為民法第184 條第2 項所定「保護他人之法律」。
惟如醫師或及相關人員並無疏失，致「無法發現」胎兒有任何不正常，自無優生保健法第11條第2 項義務之違反，當然無違反保護他人法律之可言。
⒉附帶上訴人雖主張因蘇玉萍之疏失提出錯誤之檢驗結果，新
正薪醫院亦未告知正確結果，致○○○未能依優先保健法第
9 條第1 項第4 款、同法第11條第2 項之規定，施行人工流產，而有民法第184 條第2 項侵權行為云云。然查：⑴SMA 為脊髓前角運動神經元發生漸進性退化，造成肌肉逐漸
軟弱無力、萎縮，為最常見的一種致死性染色體隱性遺傳疾病，目前無具體有效之療法，有台大醫院基因醫學部細胞遺傳檢驗室資料可憑（見原審醫調第35頁），是此病症目前既無有效療法，且為常見致死之遺傳性疾病，自應符合優生保健法第9 條第1 項第4 款所定胎兒有畸型發育之虞之要件，依同法第11條第2 項，如醫師及相關人員知悉胎兒有此遺傳基因，即應告知而勸孕婦施行人工流產。
⑵惟上訴人既然不論於系爭檢體採取、運送、檢驗過程、檢驗
方式或解讀檢驗報告，既均難認有過失，又蘇玉萍就系爭樣本檢驗後所出具之檢驗報告，客觀上未呈現○○○之血液有
SMA 基因缺失，新正薪醫院當無疏失致未發現○○○已符合可實施人工流產，而應為告知之義務違反，自無違反保護他人法律之侵權行為。
⒊綜上，蘇玉萍檢驗及運送系爭樣本既無過失，新正薪醫院依
客觀上可信任由蘇玉萍所出具之系爭檢驗報告，解讀○○○無SMA SMN1基因缺失，並無過失致無法發現胎兒有不正常之處，無違反優先保健法第11條第2 項所定告知義務，自不構成違反保護他人法律之侵權行為，附帶上訴人請求上訴人依民法第184 條第2 項、第185 條，負連帶賠償責任，即乏依據。
㈢新正薪醫院有無醫療契約債務不履行情事？○○○依民法第
535 條、224 條、227 條、第227 條之1 規定求償，有無理由？同上所述，附帶上訴人既無法舉證證明新正薪醫院於履行系爭醫療契約過程中，有任何故意或過失之不完全給付可歸責事由存在，而致系爭事件發生，其等依民法第227 條、第22
7 條之1 之規定，請求新正薪醫院負賠償之責，同無理由。
七、綜上所述，附帶上訴人先位主張依民法第184 條第1 項、第
2 項及第185 條規定，備位依系爭醫療契約及債務不履行之法律關係，請求新正薪醫院及蘇玉萍連帶賠償其等所受之損害如前開聲明所示，均無理由，不應准許。原審所為前述不利上訴人之判決，自有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，爰由本院廢棄前揭原審判決不利上訴人之部分，改判如主文第2 項所示。另附帶上訴則無理由，而應予以駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻防及證據，因認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
八、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴則無理由，爰依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 10 日
醫事法庭
審判長法 官 黃國川
法 官 何佩陵法 官 李怡諄以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 10 日
書記官 郭蘭蕙附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表（單位：新臺幣/元）┌──┬──────────────┬──────┬──────┬───────────────────┐│編號│ 求償項目 │被上訴人主張│法院核定金額│ 備 註 │├──┼────┬─────────┼──────┼──────┼───────────────────┤│ 1 │醫療費 │A.已發生者 │ 1,276,469 │ 1,276,469 │①○○○自106 年8 月起至109 年11月止，││ │ │（自108 年8 月11日│ │ │ 須定期前往高雄醫學大學附設中和紀念醫││ │ │起至本件言詞辯論終│ │ │ 院（下稱高醫）小兒心肺科就診及住院治││ │ │結當月止） │ │ │ 療之費用，有高醫醫療費用單據為憑（見││ │ │ │ │ │ 本院108 年度雄司醫調字第12號卷，下稱││ │ │ │ │ │ 醫調卷第61至155 頁，本院卷㈢第158 至││ │ │ │ │ │ 163 頁）。 ││ │ │ │ │ │②計算式：1,256,436+20,033=1,276,469（││ │ │ │ │ │ 見本院卷㈢第130 頁、第138 頁背面、第││ │ │ │ │ │ 139 頁背面）。 ││ │ ├─────────┼──────┼──────┼───────────────────┤│ │ │B.將來發生者 │ 34,314 │ 0 │①被上訴人主張○○○因接受延命治療有成││ │ │（自本件言詞辯論終│ │ │ 可期待其出生後至少存活5.5 年，爰就其││ │ │結次月起至111 年5 │ │ │ 自本件言詞辯論終結次月，即109 年12月││ │ │月止，共18個月） │ │ │ 起至111 年5 月止，須定期回診之門診費││ │ │ │ │ │ 用、住院費用請求為一次給付。是按每次││ │ │ │ │ │ 門診須自費150 元、住院須自費6,000 元││ │ │ │ │ │ ，及每月須門診3 次、每4 個月須住院治││ │ │ │ │ │ 療1 次之頻率推算，並依霍夫曼計算式扣││ │ │ │ │ │ 除中間利息（見本院卷㈢第132 頁背面、││ │ │ │ │ │ 第140 頁正反面）。 ││ │ │ │ │ │②計算式：( 150 ×3 ×18) +[ 6,000×3 ││ │ │ │ │ │ ×18/12) ] =35,100，經扣除中間利息後││ │ │ │ │ │ 為34,314元。 │├──┼────┼─────────┼──────┼──────┼───────────────────┤│ 2 │增加生活│A.已發生者 │ 677,347 │ 677,347 │被上訴人主張包含下列項目支出： ││ │上支出（│（自108 年8 月11日│（按：應為69│ │⑴抽痰機及抽痰管購置費18,300元，其中：││ │醫療輔具│起至本件言詞辯論終│7,380 元，原│ │ ①抽痰機為5,000 元； ││ │及耗材購│結當月止） │告誤算為677,│ │ ②抽痰管為耗材，每月需費350 元，計自││ │置費） │ │347 元，並僅│ │ 106 年8 月起至108 年4 月止（共19個││ │ │ │在677,347 元│ │ 月），為6,650 元；自108 年5 月起至││ │ │ │範圍內為請求│ │ 109 年11月止，需費6,650 元（見本院││ │ │ │，見本院卷㈡│ │ 卷㈡第138頁背面、第140頁）。 ││ │ │ │第130 頁） │ │ ③見醫調卷第57、157 頁診斷證明書及同││ │ │ │ │ │ 型號機器及耗材之網頁價格。 ││ │ │ │ │ │⑵擺位型特製推車購置費132,580 元： ││ │ │ │ │ │ ①須以特製推車支撐吳弱恭頭部、肩膀、││ │ │ │ │ │ 軀幹以固定其身體。 ││ │ │ │ │ │ ②見醫調卷第159 至161 頁輔具保固切結││ │ │ │ │ │ 書、估價單。 ││ │ │ │ │ │⑶承租咳痰機、血氧機之租金518,000元： ││ │ │ │ │ │ 按咳痰機每月租金1 萬元，血氧機每月租││ │ │ │ │ │ 金4,000元計算，其中： ││ │ │ │ │ │ ①自106 年10月起至108 年4 月止，共支││ │ │ │ │ │ 出252,000元。 ││ │ │ │ │ │ ②自108 年5 月起至109 年11月止，共支││ │ │ │ │ │ 出266,000元。 ││ │ │ │ │ │ ③見醫調卷第57、163 至184 、185 頁診││ │ │ │ │ │ 斷證明書、租賃合約及發票、收據。 ││ │ │ │ │ │⑷承租⑶所示設備之設備商居家訪視車馬費││ │ │ │ │ │ 28,500元： ││ │ │ │ │ │ 按每月訪視2 次，自106 年10月起至107 ││ │ │ │ │ │ 年9 月止，每次數費340 元；自107 年10││ │ │ │ │ │ 月起至109 年1 月止，每次收費360 元；││ │ │ │ │ │ 自109 年2 月起至同年11月止，每次收費││ │ │ │ │ │ 490 元計算（見本院卷㈡第139 頁背面、││ │ │ │ │ │ 第140 頁），其中： ││ │ │ │ │ │ ①自106 年10月起計至108 年3 月止，共││ │ │ │ │ │ 12,480元（見醫調卷第187 至257 頁居││ │ │ │ │ │ 家收費證明單）； ││ │ │ │ │ │ ②自108 年4 月起計至109 年11月止，共││ │ │ │ │ │ 16,020元（見本院卷㈡第164 至172 頁││ │ │ │ │ │ ）。 ││ │ ├─────────┼──────┼──────┼───────────────────┤│ │ │B.將來發生者 │ 266,157 │ 0 │被上訴人主張○○○因接受延命治療有成，││ │ │（自本件言詞辯論終│ │ │期待其出生後至少存活5.5 年，是自本件言││ │ │結次月起至111 年5 │ │ │詞辯論終結次月，即109 年12月起至111 年││ │ │月止，共18個月） │ │ │5 月止（共18個月），須定期支出： ││ │ │ │ │ │①抽痰管耗材費6,300 元，經依霍夫曼計算││ │ │ │ │ │ 式扣除中間利息後，為6,077元； ││ │ │ │ │ │②承租咳痰機、血氧機費用252,000 元，經││ │ │ │ │ │ 依霍夫曼計算式扣除中間利息後，為 ││ │ │ │ │ │ 243,065 元（見本院卷㈡第140 頁背面至││ │ │ │ │ │ 141頁）。 │├──┼────┼─────────┼──────┼──────┼───────────────────┤│ 3 │看護費 │A.已發生者 │ 1,420,364 │ 364,364 │被上訴人主張○○○須由專人全日照護，故││ │ │（自106 年4 月起至│ │ │詩茹辭去原有工作，全日看護○○○，是按││ │ │本件言詞辯論終結當│ │ │○○○原工作薪資為月薪32,281元計算，自││ │ │月止） │ │ │106 年4 月起至109 年11月止（共44個月）││ │ │ │ │ │之看護費為1,420,364 元（見本院卷㈡第14││ │ │ │ │ │0 頁）。 ││ │ ├─────────┼──────┼──────┼───────────────────┤│ │ │B.將來發生者 │ 560,455 │ 0 │按○○○原工作薪資為月薪32,281元計算，││ │ │（自本件言詞辯論終│ │ │自109 年12月起至111 年5 月止，共18個月││ │ │結次月起至111 年5 │ │ │之看護費為581,058 元，經依霍夫曼計算式││ │ │月止，共18個月） │ │ │扣除中間利息後，為560,455 元（見本院卷││ │ │ │ │ │㈡第141頁） │├──┴────┴─────────┼──────┼──────┴───────────────────┤│ 合 計 │ 4,235,106 │ 2,318,180 │└─────────────────┴──────┴──────────────────────────┘