臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度重上國更一字第2號上 訴 人 吳順和訴訟代理人 陳郁婷律師被 上訴 人 臺灣屏東地方法院法定代理人 李淑惠訴訟代理人 湯明錦
郭又嘉被 上訴 人 吳陳桂梅訴訟代理人 李華森律師
江沛錦律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國106 年11月28日臺灣屏東地方法院105 年度國字第5 號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於111年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）之法定代理人於本次更審中變更為李淑惠，其具狀聲明承受訴訟，核無不合，合先敘明。
二、上訴人主張：伊為坐落屏東縣○○鎮○○○段 000地號土地之共有人，於民國93年間以其他共有人即訴外人吳哲鳴等25人為被告，向被上訴人屏東地院提起93年度訴字第433號分割共有物訴訟（下稱前案），經該院於95年 7月14日判決分割，由伊分得重測後同鎮○○段000 地號土地（下稱系爭土地）及同段000地號土地應有部分1/15；吳哲鳴分得同段000 地號土地（下稱000地號土地）。吳哲鳴於前案分割事件委任其母即被上訴人吳陳桂梅為訴訟代理人， 2人之送達地址均為同鎮○○路○○巷00號（下稱00號址），惟屏東地院所屬公務員黃佳惠書記官於維護當事人資料時，將吳陳桂梅送達處所誤載為同巷00號（下稱00號址），多次對00號址送達吳哲鳴之訴訟文書，前案判決已記載正確之送達地址，黃佳惠仍將應送達吳哲鳴之前案判決正本誤寄至00號址，由訴外人林英俊收受，屏東地院即於同年9月21日核發前案判決之確定證明書（下稱系爭確定證明）。因吳哲鳴所有00號址之房屋（下稱系爭建物）占用系爭土地，伊與吳哲鳴及其繼承人吳陳桂梅協調交換土地未果，乃於102年間持前案判決、確定證明向屏東地院聲請對吳陳桂梅強制執行，吳陳桂梅竟以前案判決未合法送達，於同年7月22日對之提起上訴，並聲請撤銷系爭確定證明，致伊聲請之強制執行事件遭法院裁定駁回。前案判決嗣經原法院廢棄，改判駁回伊在第一審之訴，伊對之提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回後，吳陳桂梅於104年12月10日（起訴狀誤載為104年12月8日）撤回上訴而告確定。吳陳桂梅於96年間系爭土地分割登記時，已知悉前案判決內容，利用黃佳惠未依法對吳哲鳴送達前案判決及屏東地院錯誤製發系爭確定證明，於伊聲請強制執行時，以前案判決未合法送達為由對之提起上訴，致伊無法就系爭土地主張權利，為伊不能使用系爭土地之共同原因，均屬侵權行為。吳陳桂梅自核發系爭確定證明之日起至104年12月8日止（下稱系爭期間），無權占有系爭土地，致伊受有不能使用土地之損害，按系爭土地每月租金新臺幣（下同） 3萬元計算為331萬8000元，吳陳桂梅於系爭期間亦受有同額之不當得利。縱被上訴人得為時效抗辯，亦違反誠信，不得行使等情，爰依國家賠償法第2條第2項，民法第 184條第1項前段、第179條規定，求為判決屏東地院應給付上訴人331萬8000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，或吳陳桂梅應再給付上訴人326萬4487元及及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，如任一被上訴人已為給付，其他被上訴人於給付範圍免給付義務。並陳明願供擔保請准宣告假執行（上訴人原請求被上訴人不真正連帶給付331萬8000元本息，原審判決命吳陳桂梅給付5萬3513元本息，未據吳陳桂梅聲明不服，已告確定）。
三、被上訴人答辯：㈠屏東地院則以：前案判決於95年7月19日誤寄00號址，未合法
送達，上訴人已發生損害結果，即得起算請求權時效，上訴人遲至104年8月28日始請求國家賠償，已罹於5年時效。上訴人依前案判決辦理分割登記，為系爭土地登記之所有權人，可自由處分、收益土地，無任何侵害。上訴人與吳哲鳴、吳陳桂梅協調系爭土地與000地號土地交換使用事宜，對系爭土地無具體之出租計晝，未受有租金之損失。黃佳惠誤寄地址致前案判決未合法送達，與上訴人未能利用系爭土地間，無相當因果關係。縱上訴人受有損害，係其得否請求吳陳桂梅返還不當得利，非伊應負損害賠償範圍等語，資為抗辯。
㈡吳陳桂梅則以：伊依法對前案判決提起上訴，主張自身權益
，無故意或過失，非屬侵權行為。上訴人已依前案判決辦理土地分割登記，得使用、收益及處分系爭土地，實無受有損害。前案判決未確定前，兩造就系爭土地之共有關係仍存在，伊本有權使用系爭土地。況伊配偶即訴外人吳信男生前搭建系爭建物，已獲000地號土地共有人同意，伊非無權占有系爭土地。而系爭土地處於巷弄中，會車不易，上訴人主張之租金過高，如以申報地價計算租金，亦應低於年息10%。
伊所有系爭建物縱自95年9月21日起無權占有系爭土地，系爭建物持續占有系爭土地，屬損害結果之狀態，非侵權行為及不當得利之繼續，上訴人於同日已知悉其受有損害，侵權行為請求權時效應自同日起算。又上訴人收受屏東地院102年8月19日製作之書記官處分書（下稱系爭處分書）時，已知悉送達有誤而受有損害，消滅時效至遲應自同年11月4日系爭處分書確定時起算。上訴人於 105年3月24日始提起本件訴訟，均已罹於時效。上訴人起訴回溯逾 5年之不當得利請求部分，亦罹於時效等語，資為抗辯。
四、原審就上訴人如上聲明，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴請求：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄。㈡屏東地院應給付上訴人331萬8000元及加計起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；或吳陳桂梅應再給付上訴人326萬4487元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢如任一被上訴人已為給付，其他被上訴人於給付範圍內，同免給付義務。㈣願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益之判決，願供擔保請准予免為假執行之聲請。
五、兩造不爭執事項：㈠前案分割事件經屏東地院於95年7 月14日判決，上訴人分得
系爭土地，面積75.09 平方公尺，權利範圍全部，及000地號土地，應有部分15分之1 ；吳哲鳴分得○○段000 地號土地；吳昌興分得同段000 地號土地，經屏東地院於95年9 月21日核發系爭確定證明。上訴人於96年2 月2 日持前案判決及確定證明至恆春地政事務所辦理分割登記完畢。
㈡前案判決書載明吳哲鳴之訴訟代理人吳陳桂梅之送達地址為0
0號址，黃佳惠仍將應送達吳哲鳴之前案判決正本誤寄至00號址，而由林英俊於95年7月19日簽名收受，屏東地院於同年9月21日核發系爭確定證明。
㈢吳哲鳴於98年9 月21日死亡，其分得之○○段000 地號土地由吳陳桂梅繼承取得，並於同年11月12日辦理繼承登記。
㈣上訴人分得之系爭土地上有吳陳桂梅所有之系爭建物，上訴
人於102 年5月23日聲請屏東地院以102 年度司執字第21849
號對吳陳桂梅強制執行（本院卷第319頁），吳陳桂梅以前案判決正本未合法送達為由，於102 年7 月22日對前案判決提起上訴，並聲請撤銷系爭確定證明。
㈤屏東地院書記官於102 年8 月19日製作系爭處分書，撤銷系爭確定證明，於同年 9月18日送達上訴人。
㈥執行法院於102年11月19日裁定駁回上訴人上開強制執行事件之聲請。
㈦吳陳桂梅對前案判決提起上訴，本院以 102年度上字第 335
號判決將前案判決廢棄，改判駁回上訴人在第一審之訴，上訴人對之提起第三審上訴，經最高法院以 104年度台上字第1201號廢棄發回後，吳陳桂梅於104年12月10日撤回上訴，前案分割事件自核發系爭確定證明起至撤回上訴止之系爭期間，前後歷時9年2月18日。
㈧系爭建物於105 年9月7 日拆除，系爭土地於同日返還予上訴人。
㈨上訴人於104 年8 月28日以書面向屏東地院請求國家賠償，經屏東地院於104 年9 月23日拒絕賠償。
㈩上訴人於105 年3 月24日向屏東地院提起本件訴訟，請求被上訴人賠償。
吳陳桂梅於99年2 月5 日、同年4 月26日、同年8 月4 日、
同年8 月9 日均到場協助地籍圖重測指界，重測人員並告知土地已經分割。上訴人於101 年12月11日委託黃淑媛寄發存證信函予吳陳桂梅，告知前案判決上訴人分得系爭土地所有權，請求吳陳桂梅履行土地判決分割後之換地或購地事宜，吳陳桂梅業於101 年12月12日收受存證信函。
六、本院判斷：㈠吳陳桂梅對前案判決提起上訴是否合法？前案判決係於何時
確定？⒈經查，前案分割事件於93年10月18日現場勘驗，吳哲鳴委任
其母吳陳桂梅為訴訟代理人到現場，吳凉仔亦到現場，吳哲鳴與吳陳桂梅之送達地址均為00號址，屏東地院書記官黃佳惠於維護當事人資料時，將吳陳桂梅誤植為吳凉仔之訴訟代理人，並將吳凉仔住處00號址誤植為吳陳桂梅地址而多次為送達，吳哲鳴則未維護為有訴訟代理人，其訴訟文書均送達吳哲鳴00號址，且吳哲鳴於前案審理中均未到庭，吳陳桂梅、吳凉仔除於前述現場勘驗時到場外，亦均未到場，然吳凉仔於95年7月3日言詞辯論時委任高惠美為訴訟代理人到場（按：送達吳哲鳴之言詞辯論通知書係由其母親吳陳桂梅代收合法送達），黃佳惠於維護當事人資料時，雖將原誤植為吳凉仔訴訟代理人之吳陳桂梅，更正為吳哲鳴之訴訟代理人，然未將原誤植為吳陳桂梅住址之00號址更正為00號址，致於送達吳哲鳴前案判決正本時，誤寄至00號址，而由林英俊於95年7月19日簽名收受，屏東地院於同年9月21日核發系爭確定證明。吳陳桂梅於102年7月15日聲請閱卷後，於同年7月22日提起上訴等情，業經本院調取前案全卷核閱無訛。上訴人主張屏東地院書記官黃佳惠於維護當事人資料時，將吳陳桂梅送達處所誤載為00號址，固屬事實，然此係因黃佳惠將吳陳桂梅誤植為吳凉仔之訴訟代理人而為送達，並非對00號址送達吳哲鳴之訴訟文書，是上訴人另稱黃佳惠多次對00號址送達吳哲鳴之訴訟文書，應屬誤會。
⒉按訴訟文書之送達，因關係不變期間之遵守，對當事人權益
之影響至鉅，法律乃特予明定。依民事訴訟法規定，訴訟文書之送達原則上須向應受送達之本人為之。送達之處所則為應受送達人之住居所、事務所、營業所或會晤之處所。不能向應受送達之本人為送達時，始得於應受送達人之住居所、事務所或營業所將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，此觀同法第136條第1項、第137條第1項之規定自明。是以除民事訴訟法規定得代收訴訟文書之送達者外，其餘第三人代收送達均不能認已生送達之效力，必該第三人將文書實際轉交本人受領始可視為合法送達。查前案判決正本對吳哲鳴（訴訟代理人吳陳桂梅）送達部分，因誤寄至00號址，而由林英俊代收，為不合法，兩造均不爭執。且據證人林英俊證稱：「是我簽名的，因為太久了，我沒有印象有無將判決書交給吳哲鳴或吳陳桂梅。平常簽完後我大部分都放在桌上，如果是別人的我會跟我母親講，但她有沒有轉交我不知道」、「因為地址是我們家的，我才簽名」、「我已經沒有印象這件是怎麼處理的」（前案二審卷三第122 至123 頁），林英俊就其有無將代收之前案判決正本轉交予吳哲鳴或吳陳桂梅，既稱已無印象，並稱其不知其母親有無轉交，而林英俊與母親吳美玉原住之00號址房屋已拆除，該址全戶5人均遷出未報，業經屏東○○○○○○○○依戶籍法第50條規定，將該全戶5人戶籍遷至其事務所地址等情，有屏東○○○○○○○○111年2月15日函暨所附相關資料可稽（本院卷第291至297頁），並經被上訴人具狀以吳美玉年邁且事隔15、16年之久，難期待吳美玉就16年前之事實尚有清晰記憶為由，上訴人具狀以吳陳桂梅已知悉判決內容為由，均表明無傳喚吳美玉到庭作證必要而不聲請傳喚（本院卷第305、306、313、325頁），則林英俊或其家人是否有轉交前案判決正本予吳哲鳴或吳陳桂梅，尚乏確實證據，自難認前案判決正本有實際轉交吳哲鳴或吳陳桂梅受領而視為合法送達之情形。至前案程序送達吳凉仔00號址之通知書雖有3次由吳陳桂梅蓋章收受（前案一審卷一第184頁、卷三第18、174頁），僅能證明郵務人員將應送達00號址之通知書，改送至00號址由吳陳桂梅收受；另誤植吳陳桂梅為吳凉仔訴訟代理人之吳凉仔通知書（00號址）雖曾多次由吳美玉代收（前案一審卷二第31、72、114、1
46、185頁、卷三第100、149頁），亦僅能證明吳凉仔之通知書係由其同居人吳美玉代收，但均不能據此推論00號址與00號址有彼此代收訴訟文件並實際轉交本人受領之事實。又縱吳陳桂梅嗣因於代書蘇秀春受委任辦理共有土地分割登記時在場、或因吳哲鳴死亡後辦理繼承登記、或因曾多次與上訴人就分割後土地協調交換事宜、或因取得分割後407號土地所有權狀、或因以土地糾紛為由聲請調解而知悉前案判決內容，亦難認確有收受前案判決正本之事實，仍不能謂已生送達前案判決正本予吳哲鳴之效力。
⒊按民事訴訟法第398條第1項規定：「判決，於上訴期間屆滿
時確定。但於上訴期間內有合法之上訴者，阻其確定。」第一審判決既經當事人於上訴期間內提起合法之上訴，依上開規定，即阻其確定，其訴訟並繫屬於第二審法院。嗣當事人於上訴期間屆滿後撤回其上訴者，第一審判決應於撤回上訴生效時始確定。本件前案判決正本對吳哲鳴（訴訟代理人吳陳桂梅）送達部分，因誤寄至00號址而由林英俊代收，既不合法，亦無轉交吳哲鳴或其訴訟代理人吳陳桂梅受領而視為合法送達之情形，則吳陳桂梅因吳哲鳴已死亡，其為繼承人，於102年7月22日在前案程序聲明承受訴訟並提起第二審上訴（前案二審卷一第5至6頁），自屬合法。嗣因吳陳桂梅於104年12月10日撤回上訴，依首揭說明，前案第一審判決應於撤回上訴時始告確定，是前案判決於104年12月10日確定，應堪認定。上訴人主張陳吳桂梅早已知悉前案判決內容而生合法送達之效力，卻於102年7月22日才提起上訴，其上訴不合法，且吳陳桂梅於104年12月10日撤回上訴，視同未上訴，前案判決應溯及於95年9月21日確定云云，即非可取。
㈡上訴人請求吳陳桂梅賠償損害及返還不當得利，是否有據？
查前案判決正本對吳哲鳴送達部分，因誤寄至00號址由林英俊代收，不能認已生送達之效力，亦無確實證據證明林英俊及其家人已將該判決正本轉交吳哲鳴或其訴訟代理人吳陳桂梅受領而視為合法送達之情形，已如前述，則吳陳桂梅因吳哲鳴已死亡，其為繼承人，於前案程序承受訴訟並提起第二審上訴，乃正當權利行使，縱吳陳桂梅於96年間辦理土地分割登記時，已知悉前案判決內容，然其就前案判決既合法提起第二審上訴，並非侵權行為；且吳陳桂梅就前案分割事件撤回上訴前，其所有系爭建物占有系爭土地，並非無正當權源，自無不當得利可言。是上訴人主張：吳陳桂梅於96年間系爭土地分割登記時，已知悉前案判決內容，利用黃佳惠未依法對吳哲鳴送達前案判決及屏東地院錯誤製發系爭確定證明，於伊聲請強制執行時，以前案判決未合法送達為由對之提起上訴，致伊無法就系爭土地主張權利，為伊不能使用系爭土地之共同原因，均屬侵權行為；吳陳桂梅所有系爭建物於系爭期間無權占有系爭土地，致伊受有不能使用土地之損害，吳陳桂梅於系爭期間亦受有同額之不當得利云云，應非可採。故而上訴人依侵權行為及不當得利規定，請求吳陳桂梅就系爭期間無權占有系爭土地，賠償損害及返還不當得利，即屬無據。
㈢上訴人請求屏東地院國家賠償，是否有據？⒈上訴人主張前案判決送達吳哲鳴時，因屏東地院書記官黃佳
惠誤寄至00號址由林英俊代收，送達不合法，導致前案判決遲至104年12月10日始告確定，造成伊長達9年2個多月無法使用系爭土地之損害，顯係執行職務行使公權力時，故意或過失侵害人民權利，依國家賠償法第2條第2項規定，伊得請求屏東地院賠償伊於系爭期間不能使用系爭土地之損害云云。屏東地院則以前開情詞置辯。
⒉按國家賠償責任之成立，以公務員不法之行為，與損害之發
生，有相當因果關係為要件，否則即難謂有損害賠償請求權存在。查前案判決經屏東地院核發系爭確定證明而共有人於96年間辦理土地分割登記後，兩造曾協調交換土地事宜，因協調不成，上訴人於102年11月19日始執前案判決向屏東地院聲請系爭強制執行事件，為兩造所不爭執，是自核發系爭確定證明之日即95年9月21日起至102年11月19日止，上訴人不能使用系爭土地，顯與屏東地院書記官黃佳惠之上開疏失行為無相當因果關係。又屏東地院書記官黃佳惠於送達前案判決正本予吳哲鳴（訴訟代理人吳陳桂梅）時，雖有誤寄至00號址由林英俊代收而送達不合法之疏失行為，然無確實證據證明林英俊或其家人有轉交吳哲鳴或吳陳桂梅，不能認前案判決視為合法送達吳哲鳴，吳陳桂梅嗣後對前案判決提起上訴係屬合法，並非侵權行為，且吳陳桂梅就前案分割事件撤回上訴前，其所有系爭建物占有系爭土地，亦非無正當權源，業如前述，則上訴人不能使用系爭土地，係因前案判決經吳陳桂梅合法提起上訴未確定之故。而倘黃佳惠無上開疏失行為，系爭判決於95年間合法送達吳哲鳴後，因不能排除吳哲鳴於上訴期間提起上訴之可能，則前案判決未確定前，兩造土地共有關係仍存在，上訴人仍不能主張系爭土地為其所有而得使用，自難認上訴人於系爭期間不能使用系爭土地與黃佳惠上開疏失行為間有相當因果關係，故不能因黃佳惠有上開疏失行為，即謂上訴人得請求屏東地院賠償其於系爭期間不能使用系爭土地之損害。
七、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條第2項規定，請求屏東地院應給付上訴人331萬8000元及法定遲延利息；依民法第184條第1項前段、第179條規定，請求吳陳桂梅再給付326萬4487元及法定遲延利息，如其中任一被上訴人已為給付，其他被上訴人於給付範圍免給付義務，即非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。本件事證已明，上訴人請求權有無罹於時效，已無論斷必要；兩造其餘攻防及所用證據，均不足影響本判決結果，爰不逐一論列；原判決主文第1項將吳陳桂梅誤載為「吳陳梅」，應由原法院裁定更正，均附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 25 日
民事第四庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 何悅芳法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 111 年 3 月 25 日
書記官 蔡妮庭附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。