臺灣高等法院高雄分院民事判決 110年度重上更一字第14號上 訴 人 梁倚逢訴訟代理人 蔡長佑律師上 訴 人 梁景湖
梁美玉被 上訴人 梁清雄
梁桂銘梁靖瀅共 同訴訟代理人 葉永宏律師
李衣婷律師上列當事人間請求履行協議事件，上訴人對於中華民國107 年11月13日臺灣高雄地方法院107 年度重訴字第188 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於110 年7 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣壹仟貳佰肆拾壹萬陸仟柒佰零參元，及自民國102 年2 月18日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣肆佰貳拾萬元供擔保後得假執行；但被上訴人如以新臺幣壹仟貳佰肆拾壹萬陸仟元供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人梁景湖、梁美玉未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人聲請由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：上訴人之父梁清茶與被上訴人梁清雄均為梁象之子。梁清茶於民國102 年5 月3 日死亡，其繼承人為上訴人梁倚逢、梁景湖、梁美玉。因梁象於85年間死亡，其繼承人要辦理繼承登記時，發現部分遺產遭被上訴人梁清雄擅自設定抵押權向銀行辦理借款，梁象之全體繼承人故而於92年
2 月12日簽立「梁象遺產繼承各項協議書」（下稱系爭協議書），就梁象之遺產達成土地交換及差額找補之協議。因梁清雄分得之土地面積較大，遂協議由梁清雄找補差額新臺幣（下同）14,711,945元予梁清茶，並交付亨裕企業有限公司（下稱亨裕公司）所簽發、到期日102 年2 月17日、票面金額14,711,000元之支票乙紙（下稱系爭支票）予梁清茶，且由梁清雄之子即被上訴人梁桂銘背書，用以清償分配土地之找補差額債務，梁清雄為保證系爭支票能兌現，於92年11月30日簽立切結書，由梁桂銘、梁靖瀅（原名梁櫻丰）在其上簽名擔任連帶保證人。詎支票到期經提示遭退票，嗣梁倚逢於106 年2 月間持支票訴請亨裕公司與被上訴人給付票款，因支票請求權罹於時效，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以106 年度雄簡字第415 號判決駁回確定。惟梁清雄交付系爭支票時，因該支票尚未到期，無從提示兌現，故收受支票不生清償之效力，且切結書上並無梁清茶之簽名，亦無記載梁清茶受領系爭支票以代原定差額債務給付之意思，原差額債務並未消滅。爰依協議書第4 點約定及切結書內容，求命被上訴人連帶給付14,711,945元予上訴人梁倚逢、梁景湖、梁美玉（公同共有），及自102 年2 月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：協議書第4 條「開立系爭支票」、「系爭支票立即優先兌現付款」為主要約定內容，且被上訴人另簽具切結書所承諾保證依約兌現者係「票據債務」，而非協議書所生之土地價金找補差額債務，，故應認被上訴人梁清雄因協議書所生之土地價金找補差額債務，已因梁清茶收受支票，發生民法第319 條第三人代物清償效力而消滅。又切結書內容均為梁清茶所知悉，並交由梁清茶收受，梁清茶收受支票之同時，已與梁清雄達成以支票作為清償協議書所生之土地價金找補差額債務之合意，成立第三人代物清償契約。上訴人怠於行使自身權利，致支票之票款請求權罹於時效，被上訴人雖簽立切結書以連帶保證該支票債務，惟依民法第74
2 條第1 項規定，被上訴人自得主張時效抗辯，拒付票款。又縱認上訴人之請求為有理由，惟依協議書第4 點約定，上訴人因繼承而對被上訴人梁清雄負有辦理移轉登記拷潭段12
8 地號土地（下稱系爭土地）之義務，而被上訴人梁清雄為免該尚未登記給梁清雄所有之系爭土地，遭國有財產署標售，影響梁象全體繼承人權益，遂於收受大寮地政事務所函文翌日即104 年7 月8 日須辦理土地繼承登記，嗣向上訴人請求出具印鑑章及印鑑證明，以辦理土地移轉登記時遭拒，而14,711,945元係兩造協議交換土地價金之差額，互相買賣各自所有土地之持分之買賣價金差額，其給付（多筆土地交換後之買賣價金差額）及對待給付（多筆不動產之移轉）均屬可分，則被上訴人梁清雄自得依民法第264 條第1 項本文規定，主張同時履行抗辯，在上訴人移轉系爭土地前，拒絕給付相當於上該土地之價額即2,294,297 元等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴及其假執行聲請。上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人梁清雄、梁桂銘、梁靖瀅應連帶給付14,711,945元予梁清茶之全體繼承人即上訴人梁倚逢、梁美玉、梁景湖（公同共有），及自102 年2 月17日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行；被上訴人聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決願供擔保，請免為假執行宣告。
五、兩造不爭執事項㈠上訴人梁倚逢之父梁清茶與被上訴人梁清雄均為梁象之子。
梁象於85年間死亡，其繼承人梁清一（長子）、梁清雄（次子）、梁清茶（三子）、謝梁來好（長女）、楊梁金鳳（次女）於92年2 月12日書立「梁象遺產繼承各項協議書」（原審司調卷第8-13頁；即系爭協議書）。
㈡亨裕公司法定代理人梁清雄簽發臺灣土地銀行新興分行帳號
193-4 支票號碼BXA0000000號，發票日為102 年2 月17日，金額1,471 萬1000元之支票一紙（即系爭支票），並由被上訴人梁桂銘背書（原審司調卷第7 頁），交付予梁清茶。㈢梁清雄於92年11月30日書立系爭切結書，記載：「茲因中華
民國92年2 月12日書立梁象遺產繼承各項協議書中約定梁清雄與梁清茶交換應繼承土地之差額已簽發到期日中華民國10
2 年2 月17日臺灣土地銀行新興分行帳號193-4 支票號碼BXA0000000金額新台幣1,431 萬1000元支票乙紙作為清償，承諾保證依約兌現，恐口無憑，特立此書為證。」，並由被上訴人梁桂銘、梁靖瀅（原名梁櫻丰）在連帶保證人欄簽名（原審司調卷第14頁）。
㈣梁清茶於102 年5 月3 日死亡，上訴人梁倚逢、梁美玉及梁景湖三人為其繼承人。
六、本院判斷：㈠梁清雄於該切結書所示債務清償之前，原書立之梁象遺產繼
承協議書所示各項債務，是否已消滅？上訴人主張：梁象於85年間死亡，繼承人要辦理繼承登記時，發現部分遺產被梁清雄擅自設定抵押權向銀行辦理借款，梁象全體繼承人遂於92年2 月12日簽訂協議書，就梁象之遺產達成繼承人間土地交換及差額找補之協議，由梁清雄找補差額14,711,945元予梁清茶，並交付系爭支票予梁清茶，由被上訴人梁桂銘背書，用以清償分配土地之找補差額債務。又梁清雄為保證上該支票能兌現，於92年11月30日簽立系爭切結書，然該支票屆期未能兌現，協議書所示債務並未消滅，被上訴人應負差額債務。被上訴人則予否認，辯稱：梁清雄因協議書所生之土地價金找補差額債務，已因梁清茶收受上該支票，發生民法第319 條第三人代物清償效力而消滅，被上訴人雖簽立切結書以連帶保證系爭支票債務，惟依民法第742 條第1 項規定，被上訴人自得主張時效抗辯，拒付票款。經查：
⒈梁象於85年間死亡，其繼承人梁清一、梁清雄、梁清茶、謝
梁來好、楊梁金鳳於92年2 月12日書立協議書，協議書第4項約定：「協議交換土地價金差額○○○鄉○○段128 及2138等地號因貸款而使梁清一及梁清茶無法繼承登記，而以國稅局對梁象遺產核定金額賣給梁清雄，. . 梁清雄開立支票金額7,429,493 元（由梁桂銘背書）付給梁清一、另開立支票金額14,711,945元（由梁桂銘背書）支付給梁清茶，二張支票到期期間為10年，到期付款」（原審司調卷第8-13頁）。於書立協議書之92年2 月12日當日，即由梁清雄簽發支票（由梁桂銘背書）交予梁清茶收執，為兩造不爭之事實，並有支票一紙可稽（原審司調卷第7 頁），依上該協議文義內容，足認梁清雄簽發該支票予梁清茶，係為了用以清償該分配土地之找補差額債務所為。據證人梁秋香（梁清一女兒）證述：協議書是我繕打的，協議書第四點，因交換土地梁清雄開立支票予梁清茶面額1,471 萬1,945 元，所交付的支票即為系爭支票，梁清雄開立支票時我在場，我說支票就是開到千元為止，後面的百元就省略沒有開，開整數就好（本院前審卷第96頁背面至第100 頁），梁秋香乃繕打協議書文字者，所證其親身經歷事實，堪予採信。足徵梁清雄簽發上該支票並交予梁清茶，係作為履行協議書第4 項約定內容，即為清償分配土地該找補差額債務之用。被上訴人雖以：梁清雄因該協議所生土地價金找補差額債務，已因梁清茶收受支票，發生民法第319 條第三人代物清償效力而債務消滅云云為辯。然據梁秋香證陳：系爭支票的發票日記載102 年2 月17日，為何會開10年票期的支票作為支付，是因梁清雄要求的，他說現在沒有那麼多錢可以還，要求大家先把土地交換給他，讓他用公司名義貸款經營處理，這樣他會陸陸續續有錢還給大家，或許不用十年就可以還了（原審卷第97頁）。
即梁清茶雖於92年2 月12日收受領上該支票，但支票尚待10年始屆期，無從於受付即可提示兌現，自不能認被上訴人所稱之梁清雄交付支票即生給付金錢效力之情。梁秋香又證陳：有考慮到10年期間太長，有可能梁清茶到時候沒有辦法兌領這筆錢，或是梁清茶要給他那個小孩或梁清茶自己要運用，我記得支票本來有寫明憑票支付給梁清茶，是我請梁清雄劃掉的。. . . 支票原有蓋禁止背書轉讓，後來塗銷，也是為了讓梁清茶自己運用（原審卷第98頁背面），觀察上該協議書第4 項後段約定「. . . 款項支付的對象為支票持有者。」（原審司調卷第8-13頁），而上該支票確實顯示有塗銷「禁止背書轉讓」文字及塗銷受款人情形（本院前審卷第7頁），足認梁秋香所證真實。按民法第320 條規定，因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。在舊債務未消滅前，新舊兩債權並存，此與民法第319 條代物清償之規定，係指經債權人同意受領他種給付，以代原定給付，使債之關係消滅者，其法律性質及效果均有不同。民法第319 條代物清償係一種消滅債之方法，債權人與債務人間接授受他種給付時，須有以他種給付代原給付之合意，代物清償始能成立。梁清雄與梁清茶就所協議交換土地產生之差額債務，雖由梁清雄交付上該10年後始到期之支票予梁清茶，惟上訴人否認係基於代物清償之意思收領支票，被上訴人既未能舉證證明梁清茶係基於代物清償之目的受領上該支票，則依事件經過始末觀察，被上訴人辯稱本件已因代物清償，致舊債務消滅，上訴人基於已不存在之原債務關係請求為無據云云，自不足採。系爭支票發票日102 年2 月17日，屆期經提示因存款不足遭退票，有不爭之支票暨退票理由單各一紙可稽（本院前審卷第7-8 頁），依上揭說明，該交換土地差額債務並無已因清償致而消滅之情。
⒉被上訴人另以：切結書書立擔保範圍僅限於票據債務，不及
於協議書之土地價金差額找補債務，已經前案確定判決認定及另案高雄地院103 年度重訴字第27號所認定，上訴人在本件易詞主張，有違反誠信及違反禁反言原則，為無理由等語，據為主張。然查，梁清雄於92年11月30日書立切結書，明載：「茲因中華民國92年2 月12日書立梁象遺產繼承各項協議書中約定梁清雄與梁清茶交換應繼承土地之差額已簽發到期日中華民國102 年2 月17日臺灣土地銀行新興分行帳號193-4 支票號碼BXA0000000金額新台幣1,431 萬1000元整之支票乙紙作為清償，承諾保證依約兌現，恐口無憑，特立此書為證。」（原審司調卷第14頁）。其在切結書既明白表示「交換應繼承土地之差額」、「承諾保證依約兌現」，即係承諾保證履行支付交換土地之差額債務，非僅擔保票據債務之履行而已。至於所云前案確定判決，係上訴人依票款請求權起訴請求發票人亨利公司及被上訴人給付票款，被認定票款請求權罹於時效消滅（有該前案確定判決可稽），上訴人在該前案因票據時效消滅受敗訴判決，與本件上訴人主張其對梁清雄就該協議書債務存否及有無消滅，並非相同，而被上訴人所指另案高雄地院103 年度重訴字第27號係訴外人梁清一對被上訴人基於票款請求權及切結書為請求（原審卷第79-87 頁），當事人與本件當事人亦不同，不能比附援引或混為一談，上訴人並無違反誠信原則或有違反禁反言原則之可言，被上訴人執此抗辯，亦無足取。系爭支票提示既未獲償，梁清雄就協議書應負之土地價金差額債務仍存，且為上揭切結書所擔保之範圍，梁清雄於切結書所示債務為清償前，該應依協議書所負之債務並未消滅。切結書係由梁桂銘、梁靖瀅二人在保證人欄簽名並蓋章（本院前審卷42頁），即明確約定願就梁清雄所負切結債務，由該二人負連帶保證責任，是而上訴人就是項債務，自應負連帶給付之責。
㈡上訴人依協議書約定，請求被上訴人連帶給付14,711,945元
本息，是否有據？⒈梁清雄交付系爭支票係供作清償上該差額債務之用，該支票
有意記載發票日為102 年2 月17日，即原則上定該日期為清償期限，已如前述。該找補差額債務既未經債務人清償而仍存在，依上開說明，被上訴人應負連帶給付之責。依協議書所約梁清雄應補償梁清茶之找補差額雖經計算為14,711,945元，然彼等既合意以上該金額14,711,000元支票清償債務，雖該票據債務嗣未履行，惟衡諸事理，彼等當時即係有將14,711,945元減去百位數以下之零頭債權之意，而合意以14,711,000元為度，是本件之差額債務為14,711,000元。
⒉被上訴人以：上該款項之給付與交換土地之取得，為同時履
行之對價債務，上訴人迄今尚未將系爭128 號土地（重劃後為明善段24號）移轉登記予梁清雄單獨取得，被上訴人得為同時履行並據為抵銷抗辯。查，依協議書應登記予梁清雄取得之土地，除系爭128 號土地（重測後為明善段24地號）外，其餘各筆○○○鄉○○段128-2 、-3、-4、-5、-6、-7、-8、2138-0、-2、-3、-4、127-3 等地號土地全部（協議書第9 條所載）早皆依約登記歸梁清雄取得。該128 號土地所以尚未登記予梁清雄單獨取得之原因，係當時負責辦理繼承土地移轉之代書將其中該128 號土地遺漏之故，為兩造所不爭執（本院卷第128 頁）。該128 號土地因代書遺漏辦理登記，而仍登記在被繼承人梁象名下，迨發覺遺漏後，因牽涉增加稅的核課，故而等待稅捐核課期間過了，於獲政府機關催知辦理繼承登記，否則將收歸國有，始於104 年7 月8 日由梁清雄依土地登記規則第120 條規定，為全體繼承人之利益，申請為公同共有（五人）之登記，迄今仍登記為梁清雄等全體繼承人公同共有，有土地登記簿謄本等件可稽，為上訴人所主張及經被上訴人梁桂銘陳述無訛（本院卷108 頁）。按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付義務者，不在此限；他方當事人已為部分給付時，依其情形如拒絕自己之給付有違誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，民法第264 條定有明文。本件依約應登記予梁清雄之土地，除該128 地號外，餘皆早已登記為梁清雄取得，且該128 地號未移轉梁清雄單獨取得原因，係繼承人所委代書辦理繼承登記時遺漏，繼承人嗣又有意俟課稅期間經過，惟課稅期過後，因土地繼承登記須全體共有人同意，始得登記為其中一人取得，梁清雄因未能得全體同意，而為公同共有登記迄今。惟除該128 地號土地外，梁清雄早已依約取得協議內容之全部土地，上揭情形顯示梁清茶已履行大部分之給付，則被上訴人若就梁清茶已履行部分拒絕自己應為之給付，自有違誠信，當不得拒絕其此部分之給付。是而除可分之該128 地號土地外，梁清茶甚早即已為給付，被上訴人自不得拒絕自己對應部分之給付（應給付金額如後述）。
⒊上訴人對於被上訴人就該128 地號土地未移轉使梁清雄取得
，而行使此部分之同時履行抗辯，雖以：依協議書第4 條但書及第6 條約定，若土地所有權人變動為非梁清雄所有或未依第4 條履行時，應無條件優先兌付給梁清一的支票及給梁清茶的系爭支票，及梁清茶、梁清一得訴請撤銷128 及2138地號土地所有權移轉登記，無條件變更為梁清茶、梁清一名義，上揭交換之土地（除128 地號土地外），既於94年間已由梁清雄移轉登記至梁桂銘名下，依上開約定，梁清雄應優先兌付支票，而有先為給付義務，不得行使同時履行抗辯，且被上訴人就128 號土地亦可向法院起訴請求移轉，非得為同時履行抗辯等語為辯。惟查，128 地號土地既未依約登記予梁清雄單獨取得，梁清雄自無就128 地號土地所對應之價金有先為給付之義務可言，至於被上訴人未起訴請求128 地號土地移轉登記，屬其權利行使與否之自由，無涉其得行使同時履行之權利。本件上訴人對被上訴人請求清償土地價金找補差額債務，及梁清雄請求上訴人將128 號土地移轉登記之債務清償期皆已屆至，上訴人請求被上訴人連帶給付此該部分差額債務，則被上訴人為同時履行之抗辯，自屬有據。⒋被上訴人主張系爭128 地號土地（重測後為明善段24地號）
，於梁象尚在世時之65年4 月15日所立之分家立約書就已有歸三名兒子取得之規劃約定（該次分家立約，梁象二名女兒並不與焉；見本院所調另案高雄地院103 年重訴字27號卷第
170 至173 頁），故而嗣92年間全體繼承人訂立遺產分割協議書，就原本規劃由梁清一等三兄弟各取得該128 地號土地，因梁清雄先前擅自在該土地設定抵押，故而才約定由梁清雄依遺產核定土地金額計算賣給梁清雄，由梁清雄給付金錢給梁清一及梁清茶二人，故計算上訴人所負同時履行給付金額範圍，即應以128 號土地三分之一比例計算，而非按梁清茶應繼分比例五分之一計算，該128 號土地面積983.27平方公尺，經國稅局核定繼承時按每平方公尺7,000 元，計算三分之一價額為2,294,297 元等語。上訴人對如經認定被上訴人可為同時履行抗辯，則其不爭執應依上述方法計算金額為2,294,297 元（本院卷第109 頁），按系爭協議互換多筆土地所生之差額債務，屬可分之債，本院既認除128 地號土地被上訴人可為同時履行抗辯拒絕給付外，其餘被上訴人不得為同時履行抗辯，而應為給付，此部分被上訴人應給付之金額為12,416,703元（14,711,000- 2,294,297 =12,416,703）。梁清雄交付系爭支票係作為清償上該差額債務之用，該支票特意記載發票日為102 年2 月17日，梁秋香亦證陳所以會簽發10年後到期之支票作為支付，係因當時梁清雄表示沒那麼多錢可還，他嗣後有錢再還大家（如前載述），足認是項債務係有定清償期限，即以102 年2 月17日屆期清償之債務。按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第229 條第1 項定有明文。是而上訴人請求被上訴人連帶給付12,416,703元，及自102 年2 月18日依民法第
233 條第1 項前段、第203 條規定起算按週年利率百分之五計算的法定遲延利息，洵屬有據。至於依約應移轉梁清雄之系爭128 地號土地，因尚未移轉為梁清雄取得，而被上訴人主張梁清茶就該土地之移轉義務係三分之一，已如前述，是而被上訴人為民法第264 條之同時履行抗辯，既屬有據，則上訴人於提出該對待給付同時，被上訴人應向上訴人連帶給付2,294,297 元（本件梁清雄依約請求之權利，係移轉土地之請求權，並非行使不履行之損害賠償，自不得執而據為抵銷）。
七、綜上，上訴人依協議書、切結書主張上情，請求被上訴人連帶給付，其請求在㈠12,416,703元，及自102 年2 月18日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。㈡上訴人將坐落高雄市○○區○○段○○○號應有部分三分之一移轉予梁清雄同時，給付上訴人2,294,297 元範圍內，應予准許。逾此範圍之請求則不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴論旨指摘此部分判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第
二、三項所示。至於上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行聲請，核無違誤。上訴意旨就此求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。又兩造均陳明願供擔保聲請為准、免為假執行之宣告，就上訴人勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。本件攸關判決爭點之基礎事實已明，兩造其餘所為之攻擊、防禦方法及所提證據，核不影響判決結果，不再逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 18 日
民事第二庭
審判長法官 黃國川法 官 李怡諄法 官 許明進以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 110 年 8 月 19 日
書 記 官 林昭吟附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。