臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度重上更一字第24號上 訴 人 祭祀公業詹羽生法定代理人 詹榮旗上 訴 人 陳俐全
莊明樺曾華鉦共 同訴訟代理人 陳樹村律師
陳慶合律師被上訴人 詹宗一訴訟代理人 陳水聰律師
簡汶珊律師上列當事人間請求確認派下權存在等事件，上訴人對於民國107年1月17日臺灣屏東地方法院105年度訴字第780號第一審判決，提起上訴，經最高法院發回更審，本院於110年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審（均除確定部分外）之訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人之先祖詹羽生育有3子，分別為詹○○、詹○○及詹○○（下稱詹○○等），於民國前19年分家分產。
詹○○等於大正元年（即民國元年）捐助分得坐落屏東縣○○鎮○○段000○000○○○○○○段00000地號）、352、354（另分割出同段354-1地號）、355（另分割出同段355-1、355-2地號，以下逕以各地號稱之）地號土地之家產，設立上訴人祭祀公業詹羽生（下稱系爭公業），詹○○等各有1/3之派下權（上開部分業經最高法院判決確定，被上訴人更正主張內容），由詹○○擔任管理人並辦妥土地登記。系爭公業於日據時期設立，無規約，詹○○、詹○○先後於14年6月28日、17年11月30日死亡，詹○○一房仍存，詹○○一房絕嗣，其派下權由詹○○、詹○○派下均分，詹○○死亡後，其派下權由其男系子孫即被上訴人及訴外人詹○○、詹○○、詹○○（下合稱詹○○等4人）均分，被上訴人之派下權為1/8 。系爭公業管理人詹榮旗固於105年4月13日與上訴人陳俐全、莊明樺、曾華鉦（下合稱陳俐全等3人）簽立專任授權契約書，該契約書第7條第2款約定，以336地號土地、權利範圍6/10（下稱系爭土地）未低於公告現值之標售價款，支付陳俐全等3人之代書勞務費，無人投標即移轉該土地所有權抵付之（下稱系爭約款）。惟系爭約款涉及祭祀公業財產之處分，而系爭公業派下現員簽立專任授權契約書（即同意系爭約款處分公業財產）時，系爭公業於105年3月9日訂定申報之規約（下稱105規約）尚未生效，且與81年12月20日系爭公業管理暨組織規約（下稱81年規約）第10條規定應依土地法第34條之1規定辦理不符，系爭約款無效等情，爰提起本件訴訟，請求確認上訴人間系爭約款之契約關係不存在（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、上訴人則以：土地法第34條之1 僅係補充規定而非強制規定，倘祭祀公業之規約已就不動產之處分方式業有規定，即應依規約辦理。而祭祀公業詹羽生制訂105年規約，業經派下現員3分之2以上書面同意，並經屏東縣恆春鎮公所（下稱恆春鎮公所）審查完畢，符合祭祀公業條例第14條第3項之規定，自屬合法有效之規約。管理人詹榮旗經合法推舉，依105年規約代表派下員簽訂系爭約款，處分祭祀公業財產，系爭約款有效，未違反強行規定。又系爭公業派下員大會已同意追認抵付陳俐全等3人代書勞務費之系爭約款，依民法第115條規定，系爭約款即溯及生效等語，資為抗辯。
三、原審判決確認上訴人間系爭約款之契約關係不存在，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決確認上訴人間系爭約款之契約關係不存在部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人請求確認其對系爭公業之派下權為1/8 部分，業經判決勝訴確定，另撤回請求系爭公業不得將系爭土地辦理所有權移轉登記予陳俐全等3人部分之上訴，該部分亦已確定）。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人提本起本件訴訟，有確認利益。
㈡系爭公業並未依祭祀公業條例設立，未具法人資格，不適用祭祀公業法人之各項規定。
㈢詹羽生之繼承人為詹○○等，繼承系統表如本院前審判決附表二（下稱附表二）所示。
㈣詹榮旗於104年10月間向恆春鎮公所申報系爭公業之相關資料
，陳報派下員名冊如本院前審判決附表三（下稱附表三），並推舉詹榮旗為管理人。
㈤系爭公業之財產如本院前審判決附表一所示，水泉段324、33
6（後分割出同段336-1地號）、354（後分割出同段354-1地號）、355地號（後分割出同段355-1、355-2地號）土地於大正年間即登記為系爭公業所有，管理人為詹○○；後於82年管理人變更登記為詹○；104年變更登記管理人為詹榮旗。
同段324地號土地目前作為派下墳墓使用；同段336、336-1地號土地目前荒廢中；同段355地號土地目前由水泉國小使用中；同段355-1、354地號則由詹○○之子孫居住使用；同段354-1、355-2地號土地為道路用地。
㈥後壁湖段817地號土地（重測前大樹房段393地號）明治時期
原為詹○○所有，大正年間為詹○、詹○、詹○、詹○、詹○、詹○共有，35年間為郭○○、郭○○、詹○、詹○、詹○、詹○共有；後壁湖段805地號土地（重測前大樹房段393-1地號）大正時期原為國庫所有，後為詹○○所有，大正年間為詹○、詹○、詹○、詹○、詹○、詹○共有，35年間為郭○○、郭○○、詹○、詹○、詹○、詹○共有。
㈦附表三所示之31人已簽署專任授權契約書，專任授權契約書
之日期為104年2月至同年10月間，而105規約係於105 年3月9日訂立，並於同年4月8日經屏東縣恆春鎮公所備查完畢。
㈧詹榮旗於105年4月13日與陳俐全等3人簽署專任授權契約。
㈨系爭土地於105年6月27日經公開標售後流標。
五、本件之爭點為：被上訴人請求確認系爭約款之契約關係不存在，是否有據？茲分述本院之判斷如下：
㈠上訴人固抗辯：本件訴訟標的為確認上訴人間系爭約款之契
約關係不存在，此部分於最高法院判決前即告確定，最高法院雖將此部分之前審判決廢棄發回更審，該部分判決不生效力云云。查，被上訴人對本院前審判決提起上訴，其上訴聲明為請求廢棄本院前審判決不利於其部分，並將該廢棄部分發回本院，有民事上訴狀在卷可佐，可知被上訴人係就確認其對系爭公業之派下權為若干、確認上訴人間系爭約款之契約關係不存在，及系爭公業不得將系爭土地辦理所有權移轉登記予陳俐全等3人，均提起第三審上訴。被上訴人之108年
9 月17日民事減縮上訴聲明狀雖記載請求廢棄部分為：確認被上訴人就系爭公業之派下權再增加1/24，及系爭公業不得將336地號土地、應有部分1/10辦理所有權移轉登記予陳俐全等3人，然該書狀內載明係就確認派下權比例部分及禁止移轉土地之應有部分為減縮，且被上訴人復以110年4月7日更正上訴聲明狀敘明其上訴請求廢棄部分為：確認被上訴人就系爭公業之派下權再增加1/24、確認上訴人間系爭約款之契約關係不存在，及系爭公業不得將336地號土地、應有部分1/10辦理所有權移轉登記予陳俐全等3人，足見被上訴人僅就確認派下權比例部分及禁止移轉土地之應有部分為減縮，確認上訴人間系爭約款之契約關係不存在部分仍屬其上訴範圍。是以，上訴人抗辯被上訴人請求確認上訴人間系爭約款之契約關係不存在部分，已因被上訴人撤回三審上訴而告確定云云，委無足採。
㈡按祭祀公業係由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人
為目的之團體，均係於民法制定前所設立，乃民法施行前在臺灣依習慣法設立、活動。其規約係設立人及其子孫所為私法上結社及財產處分行為，基於私法自治，原則上固應予尊重，以維護法秩序之安定。惟倘祭祀公業於設立時無原始規約，而於臺灣光復後始訂定者，則該規約有關財產之處分，依民法第1條規定，自不能違背當時民法或其特別法（如土地法第34條之1）之規定，以維全體派下員之財產權，否則所為財產處分行為，即屬無效。次按祭祀公業之財產為派下全體所公同共有，並無所謂之應有部分，各公同共有人之權利及於公同共有物之全部，各公同共有人不得就公同共有物主張有其特定部分而擅加處分，縱加以處分，對公同共有人亦不生效力。再按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾2/3者，其人數不予計算；前項規定，於公同共有準用之，土地法第34條之1第1項、第5項定有明文。是祭祀公業在依祭祀公業條例規定登記為祭祀公業法人前，並非法人，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身並無權利能力，不能為權利能力之主體，其財產應為祭祀公業派下員公同共有。依此，關於祭祀公業不動產之處分，如由公同共有人之一人或數人為之者，固應得其他公同共有人全體之同意，惟如有祭祀公業之原始規約或經派下員特別多數決同意之規約，即以該規約之規定辦理；倘該規約中明確授權管理人得代表派下員就祭祀公業之不動產處分或設定負擔者，基於私權自治原則，法院即應予尊重；申言之，該管理人以祭祀公業管理人之名義所為之處分行為，即不得謂對派下各員不生效力。
㈢系爭公業係大正元年（即民國元年）由詹○○等所設立，詹○○
死亡絕嗣後由詹○○、詹○○均分，派下權各1/2，詹○○死亡後，其派下權由詹○○等4人均分，每人各1/8；系爭公業不具法人資格，亦無原始規約，其財產為全體派下員公同共有，嗣於82年間變更管理人為詹○○之孫詹○，申報時有被上訴人提出之81年規約；系爭公業104年之派下員為如附表三所示38人，除詹○○等4人為詹○○派下外，餘34人均為詹○○派下，105年規約係經如附表三所示派下員30人（未包括詹○○等4 人）書面同意所制訂，詹榮旗則經如附表三所示派下員29人同意，推舉為系爭公業之管理人等情，為兩造所不爭執，並有恆春鎮公所106年1月3日恆鎮民字第10532373200 號函檢送之系爭公業歷次登記、派下全員證明書、派下現員名冊、推舉書等（申報資料卷一、卷二）、派下員簽名之規約、恆春鎮公所106 年3 月27日恆鎮民字第10630515100號函（原審卷二第50至79、89頁）在卷可佐，自堪認屬實。
㈣又詹榮旗於105 年4 月13日代表祭祀公業詹羽生與陳俐全等3
人簽訂專任授權契約，該契約第7條第2款（即系爭約款）約定：「甲方公業（即系爭公業）於申報完成後，乙方（即陳俐全等3 人）即取得移轉水泉段336地號6/10（即系爭土地）權利之請求權。甲方應即配合公業備查相關作業，並將屏東縣○○鎮○○段000 地號6/10的權利範圍東向垂直分割為單獨所有，訂期於公業內部以當期公告現值為底價公開競價標售，並以得標價款作為支付乙方之代書勞務費，如無人投標即移轉標售土地予乙方（或其指定登記名義人）以抵付其代書勞務費」等語（原審卷三第41頁），足認系爭公業係以系爭土地作為陳俐全等3人代書勞務費之抵償，而將系爭土地所有權移轉予陳俐全等3人，此已涉及祭祀公業不動產之處分，上訴人抗辯系爭約款屬負擔行為，並非處分行為云云，尚不足採。而系爭公業於設立時無原始規約，係於臺灣光復後始訂定規約，其81年規約第10點訂明：「本公業不動產之處分，應依照土地法第34條之1規定辦理，並得授權管理人全權處理之」（原審卷二第180頁、卷四第89頁），依前開說明，系爭約款自應依該約定辦理，即應符合土地法第34條之1規定，始得為之。查，詹○○與詹○○2 房之派下權利各為1/2
一節，如前所述，而簽署專任授權契約書者僅詹○○派下34人中之31人，顯然同意者之派下權利未達1/2 以上，不符合土地法第34條之1第1項、第5項之規定，詹榮旗自無從本於專任授權契約書代表系爭公業與陳俐全等3人簽訂系爭約款，而系爭公業並非法人，無權利能力，若未經規約授權即無訂約能力，故系爭約款應屬無效，被上訴人主張上訴人間之系爭約款之契約關係不存在，自屬有據。
㈤上訴人雖抗辯：如附表三所示之31人已簽署專任授權契約書
，授權陳俐全等3人辦理系爭公業名下所有土地之清理與規劃、處分與移轉、解散及分配等事宜，已符合105規約第8條第1項第4款，即經派下現員2/3以上之書面同意，得處分祭祀公業財產之規定要件，另系爭公業已於107 年4 月5 日召開派下員大會，經逾2/3派下員27人出席，經出席全體同意修正105規約第8條第1項第1款，追認公業申報完成前經逾2/3派下現員人數與第三人簽訂包括依其契約處分公業財產之所有契約（下稱107年追認條款），系爭約款亦已溯及生效云云，並提出派下員簽署之專任授權契約書影本、107派下員大會會議簽到簿、委託書、會議紀錄、相片及規約修正條文對照表為憑（原審卷三第95至124頁、本院前審卷第148至165頁）。惟查：
⒈105規約第8條第1項第4款規定：「本公業財產之處分、出
售條件變更、權利設定負擔，應經派下員大會派下現員三分之二以上出席，出席人數過四分之三同意，或經派下現員三分之二以上之書面之同意」等語（原審卷一第64頁），及107年追認條款記載：追認系爭公業申報完成前經逾2/3派下現員人數與第三人簽訂包括依其契約處分公業財產之所有契約（本院前審卷第159、160頁），均涉及派下員公同共有之祭祀公業財產之處分，依前揭說明，自應符合土地法第34條之1第1項、第5項規定。
⒉觀諸105規約第8條第1項第4款之規定內容，就關於祭祀公
業財產之處分事項，僅以人數為表決基礎，全然未考量各派下員之房份比例，與土地法第34條之1第1項、第5項規定綜合考量共有人人數及應有部分比例，以兼顧全體共有人財產權益之情形，明顯有別，參以105規約係經如附表三所示派下員30人書面同意所制訂，該同意者均為詹○○派下員，而詹○○派下員即詹○○等4人均未出具同意書等情，如前所述，另決議107年追認條款之出席並同意派下員27人，均為詹○○派下員，詹○○等4人亦未出席等節，有系爭公業107派下員大會會議簽到簿、委託書、會議紀錄在卷可佐（本院前審卷第148至161頁），則被上訴人主張105規約第8條第1項第4款及107年追認條款均規避土地法第34條之1第1項、第5項，顯然損害詹○○派下房份權利，有違民法第148條誠信原則規定等語，自堪採信。
⒊105規約第8條第1項第4款及107年追認條款既均以規避土地
法第34條之1第1項、第5項而為，且顯然損害詹○○派下房份權利，顯違反條誠信原則，即應認屬無效。從而，上訴人抗辯系爭約款之簽立，符合105規約第8條第1項第4 款規定，且經派下員大會以107年追認條款追認，系爭約款已溯及生效云云，委無足採。
七、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人間系爭約款之契約關係不存在，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 15 日
民事第三庭
審判長法 官 李昭彥
法 官 楊淑珍法 官 黃悅璇以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 110 年 12 月 15 日
書記官 賴梅琴附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。