臺灣高等法院高雄分院民事判決110年度重上更一字第20號上 訴 人 許水清
許水木許水瀛上列3人共同訴訟代理人 劉妍孝律師複 代理 人 李吟秋律師被 上訴 人 高雄市第46期左營區新庄段七小段自辦市地重劃區
重劃會代 表 人 磐鼎市地重劃有限公司法定代理人 張卓文(磐鼎市地重劃有限公司之代表人)訴訟代理人 黃俊嘉律師
陳秉宏律師上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於中華民國107年6月21日臺灣橋頭地方法院106年度重訴字第3號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於111年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段○○段00000000000000000○000地號土地（下稱580等5筆土地）為上訴人所共有，同段583、589-1地號土地（與580等5筆土地合稱系爭土地）為上訴人許水清所有。系爭土地均位於高雄市左營區新庄段七小段第46期自辦市地重劃區（下稱系爭重劃區），580-1、5
81、583、588、590地號土地位於都市計畫道路工程範圍內，580、589-1地號土地則非屬道路用地。前揭位於道路工程範圍之土地及坐落580等5筆土地上之門軌、紅色磚造建物、水槽、圍籬、水泥鋪面等地上物（如原審判決附圖A、B、C、D、E 部分所示，下稱系爭地上物），因道路工程施工之需，有拆除騰空及交付予伊之必要。580、589-1地號土地雖非計畫道路用地，因與計畫道路相鄰，亦有騰空交付予伊以利道路施工之必要。詎上訴人拒絕受領伊查定之拆遷補償費新臺幣（下同）294,708元、拆遷地上物及交付土地，經兩造協調、主管機關調處未果，伊已如數將前開補償費提存等情，爰依獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法（下稱獎勵重劃辦法）第31條第2項、第3項規定，提起本訴，並聲明：㈠上訴人應將系爭地上物拆除騰空後，將580 、580-1、581、588、590地號土地交付予伊；㈡上訴人許水清應將583、589-1地號土地交付予伊；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：其等已針對系爭地上物拆遷補償費數額爭議（下稱系爭補償數額爭議），提起行政訴訟（下稱系爭補償費訴訟）、起訴請求確認被上訴人會員大會決議不成立、請求撤銷被上訴人第15次理事會會議決議，迄未經法院判決確定；兩造有關拒不拆遷爭議（下稱系爭拒不拆遷爭議）之調處程序則尚未終結，被上訴人於此之前起訴請求伊拆遷系爭地上物，顯欠缺權利保護之必要。況平均地權條例第62條前段明定，市地重劃後，重行分配與原土地所有權人之土地，自分配結果確定之日起，視為其原有之土地。依獎勵重劃辦法第41條、第42條、第44條，市地重劃實施辦法第21條第1項第2款規定，重劃業務係待土地分配完成、地籍測量完畢、土地變更登記完竣後，即分配結果確定後，重劃後分配土地之所有人（含公有設施用地）方原始取得分配後土地所有權，原所有人喪失重劃前之土地所有權，其後重劃會始得請求原土地所有人拆除地上物及交付土地。兩造間系爭地上物之拆遷補償費爭議迄未經法院判決確定，系爭拒不拆遷爭議之調處程序尚未終結，土地分配亦未定案，伊仍為系爭土地之所有權人，獎勵重劃辦法第31條復未對伊課予於地籍測量、變更登記前交付土地之義務，被上訴人自不得起訴請求伊拆除自有土地上之地上物，並交付土地。況580、589-1地號土地非屬重劃區道路用地，顯無拆除其上地上物之必要性等語，資為抗辯。並聲明：㈠被上訴人第一審之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，並為附條件准、免假執行之宣告，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭重劃區之土地所有人於96年9月5日召開第一次會員大會
選定理事、監事後成立被上訴人，並經主管機關高雄市政府於98年8 月26日核定在案。
㈡系爭土地均坐落在系爭重劃區內。被上訴人於103年間核定系
爭地上物及系爭土地之拆遷補償費294,708元，上訴人對補償費數額異議，被上訴人於103年6月25日協調不成，經高雄市政府先後於103年9月16日、104年1月7日調處後，上訴人於104年1月19日收受調處紀錄，不服調處結果，乃提起系爭補償訴訟，經高雄地院104年度訴字第879號判決認定被上訴人應給付之補償費為679,676元，上訴人不服提起上訴，本院另案以106年度上字第268號判決認定被上訴人應給付之補償費為763,676元，經最高法院以109年度台上字第353號裁定駁回上訴人之上訴確定。
㈢580、580-1、581、588、590地號土地為上訴人3人共有，583
、589-1地號土地則為許水清單獨所有。其中583、580-1 、
581、588、590地號土地業經公告為公共設施用地，坐落在重劃後之道路工程範圍內。至580、589-1地號土地則非屬公共設施用地。
㈣上訴人3人為系爭地上物之事實上處分權人。
㈤被上訴人委請律師發函請求主管機關高雄市政府地政局土地
開發處執行代為拆遷重劃區內系爭地上物，經主管機關以104年5月14日高市府地發字第10402602100 號函覆以應訴請司法機關裁判。
五、本件爭點：㈠被上訴人提起本件拆遷訴訟，是否合法？㈡被上訴人依獎勵辦法第31條第2項、第3項規定，請求上訴人3
人將系爭地上物拆除騰空暨交付580、580-1、581、588 、590地號土地，及請求許水清交付583、589-1地號土地，有無理由？
六、本院之判斷：㈠被上訴人提起本件拆遷訴訟，是否合法？⒈按起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回原告之訴，此觀諸民事訴訟法第249條第1項第6款之規定即明。
次按，106年7月27日修正前獎勵重劃辦法第31條規定：「重劃區內應行拆遷之土地改良物或墳墓，應予補償；其補償數額，由理事會依照直轄市或縣（市）政府所定土地改良物或墳墓拆遷補償相關規定查定，並提交會員大會決議後辦理。前項應行拆遷之土地改良物或墳墓，以妨礙重劃土地分配或工程施工者為限。土地改良物所有權人或墓主對於補償數額有異議或拒不拆遷時，得由理事會協調；協調不成時，由理事會報請直轄市或縣（市）主管機關予以調處；不服調處結果者，應於30日內訴請司法機關裁判，逾期不訴請裁判者，理事會應依調處結果辦理。但妨礙公共設施工程施工之地上物，於調處後仍拒不拆遷者，理事會得將前項補償數額依法提存後，送請直轄市或縣（市）主管機關依本條例第62條之1第1項規定代為拆遷。自辦市地重劃進行中，重劃區內土地所有權人阻撓重劃施工者，得由理事會協調；協調不成時，訴請司法機關處理」。查辦理市地重劃，乃係基於擴大辦理土地重劃，促進土地之利用，本具公共利益，而地上物之拆遷及補償又涉及當事人之財產利益，從而於自辦市地重劃時，政府之適度介入調處，以調和個人與重劃會之利益，化解重劃會與土地所有權人間之爭議，俾使自辦市地重劃作業順利進行。此於理事會協調與訴請司法機關裁判間，設置調處程序之規定，旨在縮短自辦市地重劃地上物拆遷補償異議處理之時程，並有效解決重劃會與所有權人間之爭議，應為正當合理之規定，且為加速完成自辦市地重劃所必要，故於處理自辦市地重劃上開爭議時，自應遵循是項程序。修正前獎勵重劃辦法第31條第2項規定雖謂「得」由理事會協調，然為達上開調處之功能，倘業經理事會協調而協調不成者，於起訴前，「應」先經調處程序，否則即為不備起訴要件。
⒉經查：
⑴系爭重劃區之土地所有人於96年9月5日召開第一次會員大會
選定理事、監事後成立被上訴人，並經主管機關高雄市政府於98年8月26日核定在案，被上訴人第一次會員大會決議授權理事會辦理重劃區土地改良物拆遷補償數額之查定，又系爭土地均位於系爭重劃區內，被上訴人第8、9次理事會審議通過系爭土地之拆遷補償清冊，上訴人於103年6月5日就補償費數額異議，兩造分別於同年6月25日、8月19日進行協調未果，被上訴人乃向高雄市政府申請調處，經高雄市政府先後於同年9月16日、104年1月7日召開調處會議，仍調處不成立，上訴人乃於104年2月14日提起系爭補償訴訟，被上訴人於104年3月5日依核定之補償清冊為上訴人提存補償金，於同年5月8日函請高雄市政府依修正前獎勵辦法第31條第2項後段規定代執行拆遷系爭地上物，惟高雄市政府於104年5月14日函覆被上訴人應訴請司法機關裁判。被上訴人之理事會再分別於104年12月30日、105年5月5日召開地上物拆遷協調會議，嗣於105年5月6日被上訴人即再函請高雄市政府代為拆遷，未待高雄市政府函覆即於同年6月7日提起本件拆遷訴訟等情，有高雄市政府98年8月26日高市府地四字第0980049924號准予核定函暨檢附之被上訴人第一次會員大會紀錄（原審卷一第6至11頁）、被上訴人第8、9次理事會會議紀錄、補償清冊及補償異議協調紀錄（原審雄簡卷第101至127
頁）、高雄市政府檢送補償數額異議調處紀錄（原審雄簡卷第130至132頁、第139至142頁）、臺灣高雄地方法院提存所104年度存字第481至483號提存書暨105年3月30日函（原審雄簡卷第60至62頁、原審卷一第73至74頁）、高雄市政府104年5月14日函（原審卷一第72頁）、兩造104年12月30日、105年5月5日協調會議紀錄及照片（原審卷二第49至52頁、第148至148頁）、被上訴人105年5月6日新庄七重字第1050025 號函（原審卷二第146頁）可憑。
⑵兩造於105年5月5日，就系爭地上物有無妨礙重劃區公共設施
工程施工應予拆遷之爭議，所召開之協調會，因無法協調成立，被上訴人送請高雄市政府辦理調處（見原審雄簡卷第47-48頁），而依上訴人105年5月6日之調處提案單所載，其爭議事由為地上物拆遷調處，並載明係因經被上訴人第13次理事會協調會（即前揭105年5月5日之協調會）協調不成，爰報請高雄市政府辦理地上物拆遷調處，有被上訴人105年5月6日新庄七重字第1050025號函及調處提案單可憑（見原審卷二第146-147頁背面）。高雄市政府於收受被上訴人前揭調處聲請後，原訂105年7月8日進行調處，惟因颱風停止上班取消，而於同年7月18日再通知兩造於105年7月28日再就系爭地上物拆遷事宜進行調處，有高雄市政府105年7月18日高市府地發字第10570921400號函可證（見原審卷二第145頁）。然被上訴人於未調處前即於105年6月7日，主張系爭地上物有妨礙重劃公共設施工程之施作而提起本訴，此有起訴狀收文章可佐（雄簡卷第3頁），且為被上訴人所不爭執（見本院卷第253頁），揆諸前揭論述，被上訴人提起本訴，既未經調處程序，自不備起訴要件。
⑶被上訴人雖稱於104年1月7日兩造在高雄市政府之調處，就補
償費數額已調處不成立，而補償費數額與地上物能否拆除息息相關，應屬同一調處事件，故實已於104年1月7日調處不成立云云。惟依被上訴人於103年12月5日所提調處提案單，其就爭議事由僅載明：地上物所有權人因土地分配疑義，而對地上物補償數額表示異議（見原審雄簡卷第29-30頁）。
而高雄市政府在調處後因兩造對補償數額無共識，故調處結果不成立，有高雄市政府104年1月19日高市府地發字第10470062300號函所檢送之調處紀錄可佐（見原審雄簡卷第39-44頁）。顯見高雄市政府於104年1月7日並未針對地上物拆遷進行調處。而由修正前獎勵重劃辦法第31條第2項，既明定於補償數額「或」拒不拆遷時，均應先由理事會進行協調，並於協調不成時由主管機關再進行調處，且就妨礙公共設施工程施工之地上物，於調處後仍拒不拆遷者，定有得將補償數額依法提存後，送請直轄市或縣（市）主管機關代為拆遷之特別規定綜合以觀，地上物補償之數額是否恰當，以及地上物拆遷爭議，實屬不同之協調及調處事由，自不能僅以地上物補償費用經調處不成立，就地上物拆遷即可無庸再行上開協調、調處程序逕予起訴請求之理，此亦應為被上訴人所明知，方於本件起訴前，於105年5月5日就兩造間系爭地上物拆除爭議，依修正前獎勵重劃辦法第31條規定，由被上訴人理事會召開地上物拆遷協調會議，協調不成後，再向高雄市政府聲請調處。被上訴人此部分之主張，為無理由。
⑷雖高雄市政府曾於104年3月27日以高市府地發字第104703177
00號函及104年5月14日高市府地發字第1040260210000號函（見原審卷一第72頁、本院卷第457頁），通知被上訴人就地上物補償拆遷乙案，儘速訴請司法裁判，惟上開爭議應先經協調、調處，既為起訴必備要件，在被上訴人未就系爭地上物之拆遷爭議進行協調及調處，高雄市政府前揭函文內容自不能作為被上訴人可逕行提起本訴之依據。況被上訴人於105年5月5日就系爭地上物拆遷協調不成立，已向高雄市政府聲請調處，高雄市政府於105年7月28日調處結果，據高雄市政府地政局106年11月23日函覆原審記載：因當日會議中上訴人以系爭地上物拆遷補償數額有異議及土地分配成果未定為由拒絕拆遷，（拆遷補償）經本局調處不成，現由高雄地院104年度訴字第879號審理中，補償費以確定裁判金額為據。另土地分配請被上訴人再與上訴人在會後協調溝通，將協調結果陳報本局擇期續開「第二次調處」，惟兩造未陳報協調結果，故無調處會議紀錄可提供等語（見原審雄簡卷第50至52頁、原審卷二第47至50、144至145頁）。經本院再向高雄市政府地政局土地開發處函詢，據該處函覆：上訴人三人經查係對補償費數額及牴觸道路土地分配結果尚未公告確定為由，拒不拆遷，被上訴人依修正前獎勵重劃辦法第31條函請高雄市政府進行調處，因兩造於會中並無共識，致協調未有結果，有高雄市政府地政局土地開發處110年8月25日高地發工字第11070929900號函及（見本院卷207-207頁）。即高雄市政府地政局於105年7月28日調處後，雖要求兩造於會後續予協調溝通，並將協調結果陳報高雄市政府地政局，惟被上訴人未再與上訴人進行協調，即委由律師發函向高雄市政府地政局陳報因無達成共識之可能，無必要進行第二次調處，而高雄市政府土地開發處收受上開被上訴人之律師函後，即於105年8月8日再以高市府地發字第10570987800號函要求被上訴人繼續與上訴人溝通，惟因被上訴人已提起本件訴訟，故無進行第二次調處，此有高雄市政府地政局土地開發處110年9月23日高市地發工字第11071082900號函可佐（見本院卷第219-220頁）。高雄市政府土地開發處於核發上開105年8月8日函文後，即未再發函予兩造之事實，亦有本院電話紀錄可參（見本院卷第237頁）。綜上，可認高雄市政府地政局亦認本件系爭地上物拆遷爭議，仍應踐行調處程序，且其尚未宣示調處不成立而終結調處程序。是被上訴人以高雄市政府既已首揭函文要求被上訴人訴請司法裁判，主張本件起訴程序合法云云，自不可採。
⑸被上訴人復稱前開條文所定調處程序應僅係為加速程序之進
行，兩造於105年5月5日已協調不成立，縱進行調處亦無法加速程序進行，修正前獎勵重劃辦法並未限制當事人訴請司法機關裁判，須由主管機關為實體裁處為前提，亦即主管機關就爭議事項認定應由司法機關裁判即可認定符合起訴要件云云。惟此既與修正前獎勵重劃辦法第31條之規定有違，自無理由。
⒊綜上，被上訴人未依修正前獎勵重劃辦法第31條之規定，就
系爭地上物拆遷爭議先由主管機關進行調處，即逕予起訴請求上訴人拆遷系爭地上物，本件訴訟即屬起訴要件不備之欠缺，且無從於起訴後回溯補正，依民事訴訟法第249條第1項第6款規定，被上訴人提起本件訴訟，即非屬合法。
㈡被上訴人所為起訴既欠缺起訴要件而不合法，是本件其餘爭點，本院自無庸再加以審酌，併予敘明。
七、綜上所述，被上訴人依修正前獎勵重劃辦法第31條之規定，起訴請求上訴人拆除系爭地上物，並分別交付系爭土地予被上訴人，即非屬合法而不應准許。原審未察而為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。又本件事證已明，兩造其餘攻防及證據，經斟酌後認均不足以影響本判決結果，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 8 月 17 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 何佩陵法 官 李怡諄以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 111 年 8 月 17 日
書記官 梁美姿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。