臺灣高等法院高雄分院民事判決110年度重上字第113號上 訴 人 鄭鳳珍訴訟代理人 朱世璋律師被上訴人 鄭世望訴訟代理人 蔡鴻杰律師
吳幸怡律師李亭萱律師上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國110年8月23日臺灣屏東地方法院109年度屏訴字第3號第一審判決提起上訴，本院於112年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決主文第一項應更正為：確認被告執有原告所簽發如本院97年度司票字第1868號民事裁定所載如附表所示本票之本金及利息請求權不存在。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。查上訴人於本院審理中抗辯如系爭本票債權（詳如下述）已罹於時效，被上訴人於民國109年2月20日曾對上訴人承認債務，亦有拋棄時效利益等語（本院卷三第309、329至330頁）。核上訴人上開抗辯係針對其於原審爭執被上訴人是否因承認而有中斷系爭本票債權之請求權時效（見原審卷一第92頁），再提出補強之攻防方法，核屬對於在第一審已提出之攻擊防禦方法為補充，依前揭規定，應予准許。被上訴人主張上訴人不得提出新攻擊防禦方法云云，尚無足採，先予敘明。
貳、實體部分：
一、原審本訴部分：㈠被上訴人鄭世望起訴主張：
⒈上訴人於97年間持包含如附表所示本票（下稱系爭本票）在
內之8紙本票，金額合計新臺幣（下同）1億元，向臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）聲請本票裁定，經屏東地院以97年度司票字第1868號民事裁定（下稱系爭本票裁定）准許強制執行，惟上訴人聲請本票裁定之行為並非起訴，僅能認係行使請求權之意思通知，上訴人既未於聲請本票裁定後6個月內起訴請求伊給付票款或以本票裁定聲請強制執行，本件時效應視為不中斷，系爭本票之請求權自最後到期日即97年9月26日起算3年，於100年9月26日已罹於時效而消滅，又票據主權利既已消滅，則從屬於本金債權之利息權利亦應隨同主權利消滅。
⒉又兩造為系爭本票之直接前後手，伊得以自己與上訴人間之
原因關係為抗辯，因上訴人參與伊與第三人合夥興建新店達觀溫泉別墅之投資（下稱系爭投資案），兩造於96年5月25日簽立投資協議書（下稱系爭投資協議書），伊向上訴人擔保未來投資款之收回以及獲利之支付，始簽發系爭本票。然嗣上訴人與訴外人李恆廉已達成協議，由李恆廉給付上訴人投資本金5,000萬元以及另給付4,000萬元之方式，承受上訴人投資份額，上訴人退出系爭投資案，故上訴人於系爭投資案已無結案分配時請求返還投資款或受分配獲利之權利，況系爭投資案亦尚未結案分配，故系爭本票所擔保之債務亦不存在。
⒊為此，提起本件訴訟，並為訴之預備合併，先位聲明：⒈確認
確認系爭本票之本金及利息請求權不存在。⒉上訴人不得持系爭本票裁定為執行名義，就系爭本票對被上訴人為強制執行。⒊屏東地院108年度司執字第51743號強制執行程序（含囑託執行程序即臺灣臺南地方法院109年度司執字第486號執行程序，下稱系爭強制執行程序）應予撤銷。備位聲明：⒈確認上訴人執有被上訴人所簽發之系爭本票，對被上訴人之本票債權不存在。⒉上訴人不得持系爭本票裁定為執行名義，就系爭本票對被上訴人為強制執行。⒊系爭強制執行程序（含囑託執行程序即臺灣臺南地方法院109年度司執字第486號執行程序）應予撤銷。
㈡上訴人則以：
⒈系爭投資協議書約定之1年3個月屆期後，伊仍未收到被上訴
人依約應給付之1億元，伊乃於97年間向法院聲請並經系爭本票裁定准予強制執行，伊遂持系爭本票裁定聲請強制執行，然被上訴人受強制執行後，不斷向伊求情，希冀伊允許被上訴人延期清償債務，伊同意而於98年間具狀撤回強制執行程序。嗣於100年間，被上訴人透過李恆廉將100張嘉義棕櫚湖高爾夫球證交付予伊之子鍾文智作為部分款項之清償，鍾文智將前開球證變賣得款1,600萬元；又於000年0月間，被上訴人與李恆廉一同前往伊住處，將訴外人莊碩鴻簽發、被上訴人與李恆廉共同背書、票面金額合計3,400萬元之支票2張交付予伊，嗣均兌現。至此，被上訴人積欠伊之債務尚餘5,000萬元未為清償，被上訴人仍請求伊給予延期清償，伊礙於兩造之姊弟親情，予被上訴人緩期清償剩餘債務。又被上訴人均係委託李恆廉負責處理此筆債務，故伊即每年與李恆廉聯繫，並就剩餘款項如何清償加以討論，然因清償時間延期過久，伊不願再予延期，遂再聲請對被上訴人強制執行，經屏東地院以系爭強制執行程序受理，而被上訴人遭強制執行後，方於000年0月間，與伊及鍾文智一同約至李恆廉家中商討債務，因此系爭本票債權之請求權並未罹於時效，縱罹於時效，亦因被上訴人於109年2月之承認債務而拋棄時效利益。再者，如認系爭本票請求權已罹於時效，然在債務人行使抗辯權之前，仍得陸續發生利息債權，此為獨立之債權，不因債務人抗辯原本債權請求權罹於時效而隨同消滅。
⒉系爭投資協議書係兩造所簽訂，債權債務關係存在於兩造間
，與李恆廉無涉，亦未曾移轉予李恆廉。李恆廉之所以給付伊5,000萬元，係因李恆廉代理被上訴人處理積欠伊債務事宜，李恆廉並未因此承受伊基於系爭投資協議書之權利義務關係，被上訴人對伊仍負有給付其餘5,000萬元債務之責任；又被上訴人委託李恆廉給付之前開款項依民法第323條規定，應先充獲利，再充原本，故被上訴人雖已給付5,000萬元，然均係用以抵充獲利，至原本之5,000萬元則未清償。
此外，系爭投資案之土地已分割為47筆，並分配予不同之所有權人，則被上訴人稱系爭投資案尚未結案分配應與事實不符等語置辯。
二、原審反訴部分：㈠上訴人起訴主張：被上訴人簽發系爭本票交付予伊時，伊即
將系爭本票所載票面金額合計5,000萬元陸續匯款至被上訴人設於華南銀行東台南分行之帳戶，且依系爭投資協議書，被上訴人除應返還投資額5,000萬元以外，並應給付伊投資金額100%之獲利即5,000萬元，故被上訴人雖已給付5,000萬元予伊，然依民法第323條規定，應先充獲利，再充原本，故被上訴人給付之款項均係用以抵充獲利，原本之5,000萬元仍未清償。如系爭本票債權請求權已因罹於時效而消滅，被上訴人即因時效消滅而獲得5,000萬元利益，上訴人得依票據法第22條第4項規定，向被上訴人請求償還因時效消滅所受之利益。並聲明：⒈被上訴人應給付上訴人5,000萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被上訴人則以：上訴人因參與系爭投資案而給付伊5,000萬元
，伊已依約將前開款項投入系爭投資案，且上訴人已從李恆廉處取回5,000萬元投資款，並退出系爭投資案，其投資份額由李恆廉承受，因系爭投資案迄今仍繼續興建中尚未結案分配，伊並無因此受有利益等語置辯。
三、原審就本訴部分判決被上訴人先位之訴勝訴，即㈠確認上訴人執有被上訴人所簽發系爭本票裁定所載如附表所示本票債權暨利息請求權不存在。㈡上訴人不得持系爭本票裁定為執行名義，就附表所示之本票對被上訴人強制執行。㈢系爭強制執行程序應予撤銷。另駁回上訴人之反訴。上訴人就本、反訴均提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之本訴駁回。㈢被上訴人應給付上訴人5,000萬元，及自反訴起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣前項部分，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷一第267頁）：㈠上訴人因參與被上訴人與第三人合夥興建新店達觀溫泉別墅
之投資（即系爭投資案），而與被上訴人於96年5月25日簽訂系爭投資協議書（見原審卷一第65頁）。
㈡上訴人已將系爭投資協議書約定之投資款項5,000萬元，匯入被上訴人華南銀行東台南分行帳戶，而為給付。
㈢被上訴人依系爭投資協議書簽發如系爭本票裁定附表所示本票8張，金額合計1億元，並交付予上訴人。
㈣上訴人曾於97年間持上訴人交付之上開1億元本票，向屏東地
院聲請本票裁定，經屏東地院以系爭本票裁定准予強制執行，上訴人並據以聲請強制執行，嗣於98年間具狀撤回強制執行程序。
㈤訴外人李恆廉曾將100張棕櫚湖高爾夫球證交付予上訴人之子
鍾文智，鍾文智已將前開球證變賣1,600萬元，並已交付予上訴人。
㈥被上訴人與李恆廉於000年0月間一同前往上訴人家中，交付
上訴人支票2張（發票人皆為莊碩鴻，票面金額合計3,400萬元），被上訴人與李恆廉並於該2張支票背面背書，2張支票嗣皆已提示獲付款。
五、系爭本票之本金及利息請求權有無因罹於時效而消滅？㈠按票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算；見票即付
之本票，自發票日起算，3年間不行使，因時效而消滅。票據法第22條第1項前段定有明文。再按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144條第1項定有明文。此乃民法就消滅時效採抗辯主義，而不採債權消滅主義之結果，是消滅時效完成後，不過發生債務人得拒絕給付之抗辯權，並非使債權當然消滅（最高法院103年台上字第2501號民事判決意旨參照）。另請求權之消滅時效完成後，依民法144條第1項規定，債務人得拒絕給付，固係採抗辯權發生主義，惟如債務人行使此項抗辯權，表示拒絕給付，債權人之請求權利因而確定的歸於消滅，債務人即無給付之義務（最高法院103年台上字第1196號判決意旨參照）。經查，上訴人簽發予被上訴人之系爭本票到期日分別為97年8月24日、97年8月24日及97年9月26日，是依前開規定，倘兩造間無消滅時效中斷或不完成之事由，系爭本票之請求權自到期日起算3年即100年8月24日、100年8月24日及100年9月26日，即因時效完成而消滅。
㈡按消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三
、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：五、開始執行行為或聲請強制執行。民法第129條第1項、第2項第5款定有明文。又時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。民法第130條、第136條第2項及第137條第1項分別定有明文。而聲請本票裁定准許強制執行之行為並非起訴，僅能認係行使請求權之意思通知（最高法院93年台上字第2329號民事判決意旨參照），執票人自應於聲請本票裁定後6個月內起訴或開始執行行為，始能保持時效中斷之效力，倘執票人於請求後6個月內未開始強制執行或聲請強制執行，其因請求而中斷之時效視為不中斷，時效期間應回復自本票到期日起算。經查，上訴人固曾於97年11月4日持系爭本票向屏東地院聲請准予強制執行，並經屏東地院以系爭本票裁定得為強制執行，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣），然依前開說明，此僅屬民法第129條第1項第1款之「請求」，而非同條項第3款之「起訴」，因上訴人於取得前開本票准許強制執行裁定之執行名義後，並未於6個月內聲請強制執行，自不生時效中斷之效力。又上訴人雖曾於98年間持系爭本票裁定聲請強制執行，然其復於98年間具狀撤回強制執行程序（見不爭執事項㈣），則時效亦視為不中斷。
㈢上訴人另稱兩造簽訂前開投資協議書後，被上訴人曾於100年
、101年5、6月間委請李恆廉向上訴人清償部分債務而屬債務之承認，其後其與鍾文智每年均曾向被上訴人之代理人李恆廉請求清償系爭票據票款，而被上訴人皆表示希冀上訴人能予以延期清償，是系爭本票之票據請求權即因被上訴人承認而中斷時效等語，為被上訴人所否認，兩造間就是否有「承認」乙事既有爭執，依民事訴訟法第277條前段規定，應由主張存有「承認」之事實者即上訴人負擔舉證之責。查，⒈被上訴人曾於96年5月25邀上訴人參與系爭投資案，約定被上
訴人投資金額為5,000萬元，獲利定為100%，兩造簽訂系爭投資協議書後，上訴人即將約定款項5,000萬元給付予被上訴人，被上訴人乃簽發連同系爭本票在內合計金額共1億元之本票8張交付予上訴人等節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠、㈡㈢），堪認屬實。
⒉上訴人抗辯於兩造簽訂前開投資協議書後，被上訴人曾於100
年、101年5、6月間委請李恆廉向上訴人清償部分債務而屬債務之承認等語，被上訴人則稱李恆廉係為承受上訴人投資股份始為給付等語。查，⑴李恆廉曾將100張棕櫚湖高爾夫球證交付予上訴人之子鍾文智
，鍾文智已將前開球證變賣1,600萬元，並已交付予上訴人；又被上訴人與李恆廉於000年0月間一同前往上訴人家中，交付上訴人支票2張（發票人皆為莊碩鴻，票面金額合計3,400萬元），被上訴人與李恆廉並於該2張支票背面背書，2張支票嗣皆已提示獲付款一節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤、㈥）。
⑵被上訴人陳稱：包含系爭投資案及另一棕櫚湖等投資案李恆
廉都是主持人，是李恆廉主導系爭投資案，李恆廉本身有投資，工程也是李恆廉發包。另棕櫚湖案的土地有登記在伊名下，遭上訴人扣押，如李恆廉沒有處理，土地會被拍賣，因此李恆廉是受上訴人逼出來處理的，上訴人於98年間會撤回持系爭本票裁定聲請之強制執行程序，係因李恆廉有答應上訴人條件，上訴人才會撤回。上訴人就直接找李恆廉接洽，後來是李恆廉邀我一起拿支票給上訴人等語（見本院卷一第269至270、272頁）。證人即上訴人之子鍾文智亦證述：上訴人持系爭本票聲請強制執行後，因有扣押被上訴人名下位於臺南、嘉義之土地，後來被上訴人就帶李恆廉來找上訴人談，因扣押之土地是他們公司的土地，還有別人投資，從那時候伊與上訴人才認識李恆廉等語（見本院卷一第277頁）。參以上訴人陳報系爭投資案3張建築執照，其中建造字號103店建字第0058號起造人為富舜開發股份有限公司，負責人為李恒廉（見本院卷二第99至101頁、第113頁），另建造字號103店建字第00559號起造人為久云建設股份有限公司，負責人為李恒廉之女李曉寧，亦為被上訴人在兩造另案（即屏東地院111年度重訴第30號給付投資獲利款事件）中陳報在案（見本院卷二第246頁），即系爭投資案所申請之3張建築執照，其中有2張即與李恆廉有關，核與被上訴人所稱系爭投資案為李恒廉所主導互核相符。堪認李恆廉係因其為系爭投資案之主導人，又上訴人持系爭本票聲請強制執行後，因扣押之土地涉及李恆廉及被上訴人另行投資之棕櫚湖投資案，李恆廉應被上訴人要求出面向上訴人處理投資款項事宜，以換取上訴人撤回對扣押土地之強制執行。
⑶另證人李恆廉於原審證述：伊在100年間有拿100張球證給鍾
文智，因為被上訴人原本在嘉義棕櫚湖買土地，後來沒錢付尾款，但當時土地已經過戶給被上訴人了，雙方講好由被上訴人將土地還給賣家，賣家再把100張球證給被上訴人，後來因為被上訴人欠鍾文智錢，所以才把球證交給鍾文智。伊也有在101年6月拿莊碩鴻開立的2張票據交給鄭鳳珍，交付原因是被上訴人讓鄭鳳珍與鍾文智退出系爭投資案，當時伊與鄭鳳珍母子感情很好，因為當時投資案土地欠稅1億多元遭法院拍賣，伊建議鄭鳳珍母子退出投資案，當時莊碩鴻有意願購買股份，莊碩鴻開立的2張票據是要返還鄭世望的本金，兩造當時來找我，有說以後事情要讓鄭鳳珍處理就好，伊就把票據拿給鄭鳳珍等語（見原審卷一第81至82頁）；證人鍾文智證稱：伊知道被上訴人有積欠上訴人1億元，在100年間被上訴人委託李恆廉拿嘉義棕櫚湖高爾夫球場球證100張給我，說要清償上開債務，伊在同年8月全部變賣拿回約1,600萬元，後來在101年5、6月間，被上訴人與李恆廉一起拿莊碩鴻所開立、票面金額合計3,400萬元的支票2張給我，2張支票均有兌領等語（見原審卷一第52至53頁）。
⑷依上開事證觀之，堪認上訴人係因系爭投資協議書約定之投
資款項爭議，乃持系爭本票聲請本票裁定准予強制執行，並因此扣押被上訴人名下土地，而所扣押之土地涉及被上訴人及李恆廉與他人之另件投資案，李恆廉復為系爭投資案之主導人，被上訴人乃要求李恆廉出面處理投資款項事宜，以換取上訴人撤回對扣押土地之強制執行，李恆廉因此籌措交付100張棕櫚湖高爾夫球證（變賣價值1,600萬元），及莊碩鴻簽發，被上訴人與李恆廉背書之支票2紙（票面金額合計3,400萬元），合計5,000萬元予上訴人，可認被上訴人確有承認系爭本票債務之存在。自斯時起系爭本票債務因被上訴人之承認而請求權時效中斷，重行起算3年，須至104年7月起消滅時效始完成。
⑸至被上訴人雖稱李恆廉係為承受上訴人投資股份始為上開5,0
00萬元之給付云云，惟查，①李恆廉應被上訴人要求出面向上訴人處理投資款項事宜，業
據前述，惟尚不能因李恆廉出面處理，即解為李恆廉承受上訴人基於系爭投資協議書之投資份額，上訴人已脫離系爭投資協議書所生之契約關係。又李恆廉於原審固曾證述：伊在101年6月拿莊碩鴻開立的2張票據交給鄭鳳珍係因被上訴人想讓鄭鳳珍與鍾文智退出系爭投資案，因為當時投資案土地欠稅1億多元遭法院拍賣，伊有建議鄭鳳珍母子退出投資案等語（見原審卷一第82頁），惟其並未證稱其交付100張球證及2張莊碩鴻開立之票據予上訴人後，即承受上訴人之投資份額，自難認被上訴人所稱上訴人之投資份額已由李恆廉承受之情為真。
②被上訴人雖提出上訴人、上訴人之女鍾心宜及李恆廉於107年
1月15日在某咖啡廳之對話錄音譯文（見本院卷一第345至366頁），並以李恆廉於對話中表示：「因為我那時候跟你們說，我是提早還，我五千本金先還你，不要付現，我們已經是，我沒有賺錢，我是來背你那個，那個你舅舅的帳」、「你如果要打我有欠你錢，這個房子賣掉，還你錢這個OK」、「你急的時候也不會這樣處理啦，你又不笨，對不對，我講白一點，對啦，我是已經做到認真講，我自認為沒有虧欠你們，因為那個東西都不是我承諾，而且那個賠錢都算我的，我也賣人原價而已，那條錢算我變個人擔，我的資產去換來的，我用（漢神）都換來這裡處理」 等語 ，據以主張李恆廉以退還5,000萬元投資款，並承諾給付上訴人4,000萬元之條件，承受上訴人之投資份額，並將上訴人投資份額以原價出售，另以其在漢神之資產變現籌錢交付上訴人云云（見本院卷一第335至336、357頁）。惟查，系爭投資案既由李恆廉主導，被上訴人與上訴人在系爭投資案合計投資5,600萬元（詳如後述），其中有5,000萬元為上訴人出資，則李恆廉應被上訴人要求，先協助被上訴人將系爭投資案之本金返還予上訴人，並表示出售房屋後再清償其餘款項，而有上開對話內容，衡情非無可能。再者，鍾心宜曾表示：「所以我知道這邊是，你們那邊是差我們這邊四千萬嘛，啊只是說，說因為現在房子它什麼時候，因為我們其實有一直在去關注啦，我有去看，看說到底有沒有蓋，因為我們已經看一個多月了，它一直都只有除草而已，也沒有蓋」、「那邊房子如果蓋好，那這邊要怎麼交，就是還款這樣，是房子賣掉錢給我們？」等語（見本院卷一第347、348頁），李恒廉隨即稱：「當然啊，我們把房子賣掉，錢給你們啊。」（見本院卷一第348頁），則鍾心宜與李恆廉所談論之事項，應與上訴人就系爭投資案之獲利款有關，準此，倘李恆廉承受上訴人之投資份額，則房子出售後之獲利應由李恆廉獨享，其豈會再表示將房子賣掉後會給付款項予上訴人？參以李恆廉再表示：「我跟你說，沒人要管，我已經把大家救回來了，算已經對大家很好了，那可以拿三千四就已經很好了，別人還沒拿到本金，我因為，我已經認真講，你們兩個跟阿望的合約我也沒有，我已經很巴結了，所以你們要相信我，我一定不會讓你吃虧的」（見本院卷一第352頁），依李恆廉所述之意思，應指上訴人已先拿回3,400萬元本金，因其他投資人尚未取回投資本金，上訴人應該要覺得滿意才是，從上開對話內容，李恆廉並無承諾為被上訴人承擔合計1億元之系爭投資案債務之意，是被上訴人提出107年1月15日上訴人、鍾心宜及李恆廉在某咖啡廳之對話錄音譯文，並無從證明李恆廉有承受上訴人之投資份額乙事。再者，如李恆廉確有承受上訴人之投資份額，理應於交付前開棕櫚湖高爾夫球證及票面金額3,400萬元之支票2紙後，由李恆廉與上訴人簽立投資讓渡之書面協議，抑或於系爭投資協議書之甲方更改為李恆廉，以杜爭議，惟本件卻無任何李恆廉承受上訴人投資份額之書面契約，顯不符常情，是被上訴人抗辯上訴人之投資份額已由李恆廉承受等語，尚難採信。
⒊上訴人主張被上訴人均係委託李恆廉負責處理此筆債務，上
訴人與鍾文智自101年收受支票後，至被上訴人108年10月25日對被上訴人財產聲請強制執行間，李恆廉以被上訴人代理人之身分或被上訴人本人每年均有與鍾文智碰面商討系爭本票債務應如何清償，可認被上訴人系爭本票債權債務關係，每年均因被上訴人「承認」之行為而從未中斷，系爭本票債權債務關係應尚未罹於時效云云（見本院卷三第336頁）。
惟查，雖證人鍾文智證述：支票是李恆廉與被上訴人到上訴人屏東家交付給她，在101年支票交付後，伊至107年間沒有找過被上訴人，但伊都還有持續與李恆廉碰面洽談後續債務協商問題，只是碰面的時間、地點都不太一樣，伊與李恆廉碰面時間大概從102年至109年，每年都會固定碰面，在談話過程中，他（指李恆廉）都是以債務的代理人來跟伊等談，並沒有提到他跟被上訴人是如何談的等語（見本院卷一第246至247、278頁）。惟對照上訴人提出李恆廉與上訴人、上訴人女兒鍾心宜於107年1月15日之談話錄音內容（見本院卷一第345至366頁），觀諸李恆廉在談話中向上訴人與鍾心宜表示：「如果有多多少，我就快還你們，我也不用這樣，我也可以把負債趕快還一還」、「那時候我跟你們說我是提早還，而且5,000萬的本金還你，我是沒賺錢，我是來揹你舅舅的帳」、「我們把房子賣掉，錢給你們啊」、「會ok的時候我自然會給你」、「反正一定會給你們」、「你如果要打我有欠你錢，這個房子賣掉，還你錢這個ok」等語（見本院卷一第347、348、350頁），可見李恆廉係以債務關係人自居並與上訴人協商，核與鍾文智證述李恆廉係以被上訴人之代理人身份與之洽談尚有未符，且鍾文智另亦證述：伊102年至106年間與李恆廉碰面時，李恆廉每次都說他要拿達觀（按指系爭投資案）的房子去跟銀行貸款，或把達觀的房子都賣完後，再給我們錢，但都沒有等語（見本院卷一第278至279頁），足見李恆廉亦係基於系爭投資案之主導人地位，始提出欲以系爭投資案房地貸款或出售之金錢償還方案，是上訴人雖在101年後仍有經由鍾文智與李恆廉接洽處理投資款項事宜，惟尚難遽認李恆廉係以被上訴人之代理人身分洽談，尚不得據之認定被上訴人有向上訴人承認債務。
⒋上訴人另提出兩造、鍾文智、鍾心宜、李恆廉於109年2月20
日之談話錄音內容，主張被上訴人曾於該日承認系爭本票債務（見本院卷三第330至331頁、本院卷一第367至393、395至462頁），為被上訴人所否認，查：
⑴上訴人固以被上訴人曾在109年2月20日陳述「我的事情也沒
解決耶，她都給我咬住」、「但是這樣不算解決啦！你這樣不算解決完了耶！」；另提及「欸，欸，李恆廉，12年了耶，人生有幾個12年啦？拜託一下」；「你沒一個期限我要怎麼跟人說？我要怎麼分期付款，我現在一直繳一直繳，12月8號給我查封」、「沒有，不然這樣，這個我們先看著辦，就看我們多久約一次」等語（見本院卷一第193、196、197、204；395、396、407、441頁），據以主張被上訴人明知系爭本票債權已罹於3年時效，仍承認上訴人該債權並未解決且積極欲與上訴人另外再約時間訂立分期還款契約，是被上訴人因承認而拋棄時效利益，應認系爭本票債權時效恢復完成前狀態云云（見本院卷三第330至331頁）。
⑵惟依被上訴人提出之達觀鎮社區開發案股東合夥協議書節本(
見原審卷一第118至121頁)，係由被上訴人及訴外人王文和、黃盟宸、古緯中、李宗富、吳坤璉出資投資系爭投資案，並於97年12月30日簽訂上開合夥協議書。又依系爭投資案股東合夥協議書所附之股東出資明細表，被上訴人共投資5,600萬元，其中5,000萬元為上訴人所出資，足見被上訴人亦有出資600萬元。又觀諸上開譯文前後文，均是被上訴人在催促李恆廉處理系爭投資案事宜，並沒有提及系爭本票，亦無承認本票債權之意思，且上訴人所指譯文中「（被上訴人）你沒一個期限我要怎麼跟人說？我要怎麼分期付款，我現在一直繳一直繳，12月8號給我查封」等語，衡情，被上訴人所指「要怎麼跟人說」應非指上訴人，因當時上訴人本人亦在場，又上訴人並未提出其他事證證明被上訴人有繳納款項予上訴人，被上訴人所稱「我這樣一直繳、一直繳」，當非指繳款予上訴人。再者，上訴人對被上訴人主張其提出之被上證7之109年2月20日錄音譯文為最完整，應以之為準，亦未爭執，見本院卷一第469頁），而經檢視錄音光碟及對照被上訴人提出之上開錄音譯文，被上訴人在上開對談中亦未提及「分期付款」，而是「要如何預算金額（台語）」（見本院卷一第407頁）。況縱認被上訴人有提及分期付款之詞，惟對照前後文，亦難遽以推論被上訴人有明知系爭本票債權已罹於時效，仍承認上訴人系爭本票債權請求權存在，而有拋棄時效利益之語意。是上訴人上開主張自難憑採。
⑶上訴人另主張鍾文智於109年間與被上訴人以LINE對話後，確
曾於109年期間針對兩造間之債務問題，諮詢3名律師，且被上訴人亦確曾於109年5月12日至臺北討論處理債務問題，可知被上訴人於109年5月12日仍承認系爭本票債務存在云云（見本院卷二第165頁）。惟據鍾文智與被上訴人之LINE對話紀錄觀之，鍾文智曾表示：「小舅舅：我明天會找王律師研究一下！因為咱倆的錢5600萬都是投到居之寶去，而居之寶也將錢投入到達觀案的基樁成本裡，但在達觀案登記土地時，咱倆的5,600萬卻都一筆都沒登記到！是否咱倆一起來提告居之寶的負責人王文和？逼王文和也來出面一起找李恆廉解決咱倆投資款的事呢？」（見本院卷一第137頁），則從上開對話紀錄可知，兩造係因系爭投資案已投入5,600萬元，惟未登記到任何土地，而於LINE商討有何可解決此等問題之途徑，並未提及系爭本票債務及被上訴人有承認系爭本票債務之意，上訴人上開主張，亦不足採信。
⒌依上，系爭本票之票據請求權至遲至104年7月即時效完成，
上訴人主張被上訴人於消滅時效完成後之109年2月20日仍有承認系爭本票債務而拋棄時效完成之利益，並不可採，從而，被上訴人以系爭本票債權請求權時效已完成而拒絕給付，自屬有據。
㈣上訴人復抗辯系爭本票已發生之利息債權為獨立之債權，此
項獨立之利息債權不因原債權請求權罹於時效而隨同消滅等語。惟按利息債權為從權利，已屆清償期之利息債權，固具有獨立性，但主權利因時效消滅者，其效力及於從權利，民法第146條定有明文。此所謂從權利，應指已屆清償期之從權利（包括利息）而言，至未屆清償期之從權利，其請求權尚未發生，尚無時效消滅效力及於之問題，自非本條規範之對象。再觀諸民法第146條立法理由：權利有主從之別，從權利之時效雖未完成，而主權利既因時效而消滅，則從權利亦隨之而消滅，此蓋以從隨主之原則等語，則已屆清償期之利息請求權，消滅時效雖未完成，亦因主權利罹於時效而效力及之。據此，債務人於時效完成，一經行使抗辯權，該當權利之請求權即歸於消滅，其從權利之時效，雖未完成，亦隨之而消滅（最高法院99年度台抗字第561號民事裁定意旨參照）。本件系爭本票本金請求權已罹於時效，業述如前，則依前開說明，從屬於本金之利息債權請求權，亦因被上訴人時效抗辯，其請求權亦隨之消滅。是上訴人辯稱本件利息債權請求權尚未罹於時效等語，要屬無據。
㈤依上，系爭本票本金及利息請求權均已罹於時效，並經債務
人即被上訴人行使抗辯權而明示拒絕給付，債權人即上訴人之請求權利因而確定無法實現，被上訴人已無給付之義務，故被上訴人先位請求確認系爭本票本金及利息請求權均不存在，為有理由，應予准許。
六、又按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。強制執行法第14條第1項前段定有明文。本件上訴人所執執行名義表彰之本金及利息請求權既已罹於時效，則上訴人執此所為系爭強制執行程序即應予撤銷。
七、綜上所述，被上訴人先位請求確認系爭本票本金及利息請求權均不存在，且上訴人不得持系爭本票裁定為執行名義，就系爭本票對被上訴人強制執行，暨請求系爭執行程序應予撤銷，為有理由，應予准許。又預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。本院既認上訴人先位請求有理由，其備位請求之解除條件即已成就，本院自無庸再就其備位請求為審判，併此敘明。
八、如系爭本票本金及利息請求權已因罹於時效而消滅，上訴人得否依票據法第22條第4 項行使利益償還請求權？金額若干？㈠按票據上之債權，雖依本法因時效或手續之欠缺而消滅，執
票人對於發票人或承兌人，於其所受利益之限度，得請求償還。票據法第22條第4 項定有明文。再按利益償還請求權，為票據法賦予喪失票據權利之執票人補充之權利，故執票人請求償還此項利益，雖包括積極利益（如因票據之簽發而取得金錢或其他財產）及消極利益（如簽發票據以代替既存債務之免除）在內，但其範圍不得大於依票據所得請求部分，且應於發票人、承兌人所受之利益限度為之（最高法院97年
度台上字第362號、100年度台上字第1090號民事判決意旨參照）。又執票人對發票人、承兌人實際上是否受有利益及所受利益若干，應負舉證責任。倘發票人並無受有利益，自無上開利益償還請求權之適用（最高法院88年度台上字第3181號、87年度台上字第430號民事判決意旨參照）。上訴人主張被上訴人於系爭本票債權請求權時效消滅後，仍受有利益等語，為被上訴人所否認，依上開說明，即應由上訴人負舉證之責。
㈡上訴人主張被上訴人簽發系爭本票交付予伊時，伊即匯款5,0
00萬元予被上訴人，且依系爭投資協議書，被上訴人除應返還投資額5,000萬元以外，並應給付伊投資金額100%之獲利即5,000萬元，故被上訴人雖已給付5,000萬元予伊，然依民法第323條規定，應先充獲利，再充原本，被上訴人給付之款項均係用以抵充獲利，原本之5,000萬元仍未清償。如系爭本票債權請求權已因罹於時效而消滅，被上訴人即因時效消滅而獲得5,000萬元利益。被上訴人則以：上訴人雖曾匯款5,000萬元予被上訴人，惟嗣已經由李恆廉處取回5,000萬元之投資款，並已與李恆廉達成協議，由李恆廉給付上開5,000萬元及再負擔4,000萬元，承受上訴人於系爭投資協議書之投資份額，故上訴人已無從請求投資獲利，況系爭投資案迄今仍繼續興建中尚未結案分配，被上訴人並無因此獲有利益等語（見本院卷二第221至222頁）。
㈢被上訴人曾於96年5月25邀請上訴人參與被上訴人與他人合夥
興建之新店達觀溫泉別墅建案，約定上訴人投資金額為5,000萬元，獲利定為100%，兩造簽訂投資協議書後，上訴人即將約定款項5,000萬元給付予被上訴人，被上訴人乃簽發連同系爭本票在內合計金額共1億元之本票8張交付予反訴上訴人，嗣李恆廉並未受讓上訴人基於投資協議書所生之權利義務，系爭投資協議書之權利義務關係仍存在於兩造之間等情，業經本院認定如前。又上訴人已由李恆廉處受領5,000萬元，為兩造所不爭（即不爭執事項㈤、㈥之金額），上訴人雖主張上開取回之5,000萬元，依民法第323條規定，應先抵充獲利，再充原本，故原本之5,000萬元仍未取回云云。惟按「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同」，民法第323條固有明文。然該條所謂應先抵充之利息，係僅指未超過法定利率限制之利息而言，本件因系爭投資協議書約定之投資獲利，顯非利息。反之，由前引上訴人及其女兒鍾心宜與李恆廉於107年1月15日之對話錄音譯文內容，可知李恆廉就其給付上訴人之5,000萬元，表明係以第三人地位用以退還上訴人依系爭投資協議書投入之同金額款項，則依民法第321條所規定「對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務」，上訴人投資之5,000萬元本金已獲償還，被上訴人原取得之5,000萬元本金利益已不存在。
是上訴人主張其投入之5,000萬元尚未獲償，被上訴人仍受有該利益，其得行使利益償還請求權請求被上訴人返還，殊無足採。
㈣上訴人另稱：被上訴人簽發包含系爭本票在內、面額合計1億
元之本票8紙，係為擔保投資本金5,000萬元之還返及獲利5,000萬元之給付，被上訴人因系爭本票罹於時效而獲得無需清償1億元債務之利益等語（見本院卷一第155頁、卷二第175頁、卷三第375頁），意即系爭本票兼為擔保投資本金及獲利之返還或給付。惟上訴人提起本件反訴時，原主張系爭本票所擔保者為其投資之5,000萬元本金，其自李恆廉受領之5,000萬元已抵充獲利而不及於本金等詞（見原審卷二第84至85頁），業如前述，而上訴人迄今持有被上訴人所簽發面額合計1億元之本票8紙，未曾將其原所稱已受領而抵充獲利之該5,000萬元所對應之本票返還被上訴人，則其嗣後改稱系爭本票擔保之債權範圍兼及獲利，已有疑義。
㈤況且，執票人利益償還請求權之行使，須以發票人受有積極
利益或消極利益為限，業敘如前，而被上訴人簽發系爭本票並非代替獲利之給付，此觀系爭投資協議書明載被上訴人所簽發之8紙本票係供「保證」之用，且兩造均陳明所謂「保證」係指擔保而言（見本院卷二第357頁），是被上訴人並未因簽發系爭本票而受有無需再為給付獲利之消極利益。故縱如上訴人嗣後所稱系爭本票兼為擔保獲利，惟被上訴人並未因簽發系爭本票而受有上開消極利益，系爭本票罹於消滅時效，被上訴人並無已受有而應返還之利益，上訴人自無利益償還請求權可資行使。
㈥據上，被上訴人因系爭本票之簽發交付，固受有取得5,000萬
元投資本金之利益，惟該利益已因第三人李恆廉清償上訴人5,000萬元而不復存在；又被上訴人簽發系爭本票僅供擔保之用，並非替代其依系爭投資協議書應給付予上訴人之獲利，其並未因簽發系爭本票而受有消極利益。是上訴人主張被上訴人因系爭本票罹於消滅時效而受有利益，其依票據法第22條第4項規定得行使利益償還請求權，請求被上訴人給付5,000萬元，非為有理。
九、綜上所述，被上訴人先位訴訟，請求㈠確認上訴人執有被上訴人所簽發系爭本票之本金及利息請求權不存在。㈡上訴人不得持系爭本票裁定為執行名義，就附表所示之本票對被上訴人強制執行。㈢系爭強制執行程序應予撤銷，為有理由，應予准許。上訴人依票據法第22條第4項規定，反訴請求被上訴人給付5,000萬元及法定遲延利息，則無理由。原審判決就本訴先位之訴，為上訴人敗訴之判決；就上開反訴部分，為上訴人不利之判決，均無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 113 年 2 月 7 日
民事第一庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 吳芝瑛法 官 林雅莉以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 2 月 7 日
書記官 林宛玲附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表：
編號 發票日（民國） 票據金額（新臺幣） 到期日（民國） 利息起算日（民國） 票據號碼 1 96年5月26日 2,000萬元 97年8月24日 97年8月24日 CH684402 2 96年5月26日 2,000萬元 97年8月24日 97年8月24日 CH684403 3 96年6月27日 1,000萬元 97年9月26日 97年9月26日 CH684408