臺灣高等法院高雄分院民事判決110年度重上字第38號上 訴 人 張增喜訴訟代理人 李嘉苓律師
陳惠妤律師被上訴人 洪國欽律師即張希唐之遺產管理人訴訟代理人 李倬銘律師上列當事人間因所有權移轉登記事件，對於中華民國110年1月29日臺灣高雄地方法院109年度重訴字第232號第一審判決提起上訴，本院於110年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人張希唐前於民國63年3月間向伊借款新台幣（下同）490 萬元（下稱系爭借款），並簽發如原審判決附表二所示本票（下稱系爭本票）交付伊收執擔保，因張希唐難以清償系爭借款，雙方約定將張希唐所有坐落高雄市○○區○○段000 地號、權利範圍1/12之土地及其上門牌號碼高雄市○○區○○○路000 ○0 號建物（下稱系爭房地）移轉予伊，以抵償系爭借款並債之更改為買賣契約（下稱系爭契約），嗣張希唐於64年4 月19日死亡後，因伊不諳法律，未訴請移轉系爭房地之所有權，爰先位依系爭契約，請求被上訴人將系爭房地移轉登記予伊。若認伊不得請求移轉系爭房地，然張希唐除未清償系爭借款外，伊於78年1 月間為免系爭房地遭拍賣，亦已為張希唐清償前向訴外人台灣鋁業股份有限公司（下稱台鋁公司）抵押借貸之30萬元（下稱系爭代償款），張希唐就此亦受有不當得利，爰備位依消費借貸及不當得利之規定，請求被上訴人清償系爭借款及返還系爭代償款。先位聲明：㈠被上訴人應於管理張希唐之遺產範圍內將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人。㈡願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠被上訴人應於管理張希唐之遺產範圍內給付上訴人520 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊否認上訴人對張希唐具有系爭借款債權。又伊並未在張希唐所遺留之遺產中尋獲如系爭本票上「張希唐」印文之印鑑，否認該印文之真正，亦否認系爭契約之存在。又張希唐於64年4 月19日死亡，其自不可能於死亡後再與台鋁公司就系爭房地成立抵押貸款契約，上訴人自無代為清償抵押貸款之餘地。縱認系爭借款及系爭契約於63、64年間存在，且上訴人已於78年間清償系爭代償款，然上訴人於
109 年4 月15日始提起本件訴訟，已逾15年，伊自得為消滅時效之抗辯等語置辯。
三、本件原審對於上訴人之請求判決全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明求為廢棄原判決，其餘同原審訴之聲明。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地重測前為高雄市○○區○○○段000○00地號土地，於63年
6月6日以買賣為原因登記為張希唐所有（權利範圍為1/12），系爭房屋則於64年6月20日以第一次登記為原因（原因發生日為同年1月31日，即建築完成日），登記為張希唐所有（原門牌號碼為高雄市○○區○○○路000○0號，權利範圍為全部）。張希唐於64年2月8日變更戶籍至系爭房屋。
㈡張希唐於64年4月19日死亡。
㈢系爭房地於64年7月11日設定擔保債權額30萬元之抵押權予台鋁公司，該抵押權登記現仍存在。
五、被上訴人所為時效抗辯，有無理由？㈠按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段定
有明文。所謂請求權可行使時，乃指權利人行使請求權時無法律上之障礙可言，有無法律上之障礙，應就各別權利決定之。次按債權人於生前對被繼承人取得債權而尚不得行使權利，則其債權之行使，以被繼承人死亡後，對其義務人為請求履行之意思為要，而依民法第94條、第95條規定，該意思表示以繼承人了解或到達繼承人時發生效力，於被繼承人無繼承人且未有遺囑執行人、遺產管理人之情形，客觀上既欠缺得受意思表示之人，債權人之請求權自無從行使，必依法有受意思表示之義務人產生，其請求權得行使，消滅時效方可起算。
㈡查，張希唐於64年4月19日死亡，惟系爭房屋係於64年6月20
日以第一次登記為原因登記張希唐所有（不爭執事項㈠），上訴人先位主張其與張希唐約定將系爭房地移轉予伊，以抵償張希唐積欠之系爭借款；備位主張請求返還系爭借款及代墊款等語，然張希唐之繼承人有無不明，迄103年間，上訴人始聲請台灣高雄少年及家事法院選定遺產管理人，該院認張希唐於死亡時，並無子女、配偶，復查無其他合法繼承人存在，乃於103年12月17日裁定選任洪國欽律師為張希唐之遺產管理人，並命張希唐之大陸地區以外之繼承人，應自公示催告最後登載新聞紙之日起，1年2個月內承認繼承等情，此有該院103年度司繼字第3420號民事裁定附卷可稽（原審審重訴卷第57至59頁），是在此之前，上訴人並無請求之對象，則上訴人請求為所有權移轉登記或返還借款及代墊款之權利均不能行使，上訴人既不能請求，該請求權之時效，自非於張希唐死亡或系爭房屋為第一次登記或系爭房地抵押貸款清償時開始起算，而應自上訴人可請求時即自前揭裁定所示公示催告最後登載日起1年2個月後始開始起算，而上訴人係於109年4月15日提起本件訴訟（原審審重訴第11頁起訴狀之收文戳章），自未罹於15年消滅時效。
六、上訴人先位依系爭契約之法律關係，請求被上訴人移轉系爭房地之所有權，有無理由？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第917 號裁判要旨參照）。
㈡上訴人主張：張希唐前於63年3月間向伊借款490萬元，並簽
發系爭本票交付予伊收執擔保，因張希唐難以清償系爭借款，雙方約定將張希唐所有之系爭房地移轉登記予伊，以抵償系爭借款並債之更改為買賣性質之系爭契約云云，固據其提出系爭房地所有權狀、系爭房地之抵押權設定契約書、系爭房地之他項權利證明書、系爭房地之地價稅及房屋稅繳納證明書、繳款書為證（原審審重訴第27至33頁、第39至45頁；本院卷第85至87頁、第111至191頁、第217至229頁），惟為被上訴人所否認。查，系爭土地於63年6月6日以買賣為原因登記為張希唐所有，系爭房屋則於64年1月31日建築完成，張希唐於64年2月8日將其戶籍遷至系爭房屋，嗣於64年4月19日死亡，系爭房屋於64年6月20日以第一次登記為原因登記為張希唐所有，系爭房地於64年7月11日設定擔保債權額30萬元之抵押權予台鋁公司等情，為兩造所不爭執。據證人甲○○證稱：伊於54年間至台鋁公司鋁氧場擔任組長，伊認識張希唐，他任職於人事單位。63年間經濟部有一個辦法，貸款予國營事業職員蓋房，剛好台鋁公司有土地，就分給伊等蓋房，伊等是16人一組，分到哪塊地是以抽籤的方式，然後同組成員自己找建商蓋房，台鋁公司再貸款予伊等，伊是第一批，張希唐是第二批。伊向台鋁公司貸款16萬元，張希唐亦有向台鋁公司貸款，但伊不知道他貸款多少。在台鋁公司任職的員工是直接從薪水扣款，中途自台鋁公司離職的人，就拿現金至台鋁事務課還款等語（本院卷第345至350頁）。又觀以上開抵押權設定契約書及他項權利證明書之「清償日期」欄均載：「依照台灣鋁業股份有限公司輔助職員購買住宅暨實施細則規定在薪津下內按月扣還」等語。由上可知，於63年間，凡在台鋁公司任職之員工，自台鋁公司分得土地後，可向台鋁公司申請貸款蓋房，再直接由薪資扣還或以現金繳付貸款，張希唐為台鋁公司之員工，其於生前取得系爭土地並興建房屋完成後，即將其戶籍遷至系爭房屋，系爭房屋於張希唐死亡後始辦理第一次登記為張希唐所有，且系爭房地亦於張希唐死亡後始設定擔保債權額30萬元之抵押權予台鋁公司。上訴人雖以其持有系爭房地之所有權狀及稅款繳納證明文件等件為佐，然持有上開物證之原因多端，張希唐於生前將系爭土地之所有權狀委託上訴人代為保管，並委其代為繳納稅款，非無可能，且系爭房屋係於張希唐死亡後始登記為其所有，並核發所有權狀，衡情上訴人持有之系爭房屋所有權狀當非張希唐所交付，故尚難憑此遽認上訴人與張希唐間有成立系爭契約之合意。況證人甲○○亦證稱：伊不知道張希唐買房後，有無再出賣，伊沒有聽張希唐說過已將系爭房地賣給上訴人，只有張希唐過世後，同事間有人在講上訴人向張希唐買了房子，伊沒有向上訴人求證過。伊也不知道張希唐有向上訴人借款490萬元。張希唐並未告知伊有將系爭房地設定抵押予台鋁公司並貸款30萬元，亦未告知伊有開立490萬元之本票予上訴人等語（本院卷第346、347、350、351頁）。是證人甲○○既未親聞張希唐本人告知其有將系爭房地出賣予上訴人之事，自難僅憑他人轉述之傳聞遽認上訴人與張希唐間有系爭契約之約定。此外，上訴人復未提出其他積極證據證明此有利於己之事實，自難為有利於上訴人之認定。
㈢綜上，上訴人所為上開舉證，均不足證明其與張希唐間有成
立系爭契約之合意，則上訴人先位依系爭契約之法律關係，請求被上訴人移轉系爭房地之所有權，係屬無據。
七、上訴人備位依消費借貸及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付520萬元（系爭借款及系爭代墊款），有無理由？㈠按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具
備之特別要件，負舉證之責任（最高法院48年台上字第887號裁判意旨參照）。又消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明。另當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。
㈡上訴人主張其多次借貸予張希唐，並已交付系爭借款予張希
唐，此為被上訴人所否認，依上說明，自應由上訴人就金錢之交付負舉證之責，惟上訴人就此並未舉證以實其說，已難遽信。上訴人雖提出於發票人及票面金額欄均蓋有張希唐之印文，發票日為63年3月20日，票面金額為490萬元之系爭本票為證（原審審重訴卷第17頁），然該印文是否為張希唐所有之印章蓋用者，未據上訴人舉證以資證實（上訴人雖向高雄○○○○○○○○函調張希唐之印鑑證明申請書，經該所回覆：因已逾10年之保存期限已銷毀等語，本院卷第371頁；本院另依上訴人所請將系爭本票及系爭房地抵押權設定契約書上「張希唐」之印文送法務部調查局鑑定是否同一，鑑定結果為兩者印文不同，本院卷第429頁），則系爭本票是否為張希唐所簽發，即有疑義。縱系爭本票確為張希唐所簽發，然簽發本票之原因多端，非必均係出於消費借貸，上訴人既未提出張希唐有向其借貸490萬元之其他佐證，自難僅憑系爭本票而認其等間消費借貸意思表示互相一致。從而，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付系爭借款，難認有據。
㈢上訴人又主張系爭代墊款為張希唐向台鋁公司所借貸者，伊
於78年1月間為免系爭房地遭拍賣，已代張希唐向台鋁公司清償完畢云云，並提出債務清償證明書為證（原審審重訴卷第47頁）。查，張希唐於64年4月19日死亡，系爭房地係於同年7月11日設定擔保債權額30萬元之抵押權予台鋁公司（不爭執事項㈡、㈢），是張希唐既已死亡，其如何與台鋁公司間有消費借貸意思表示之合意，台鋁公司又如何就系爭房地取得設定擔保債權額30萬元之抵押權，俱屬可疑。本院向經濟部國營事業委員會函調台鋁公司將土地出賣予張希唐，及張希唐向台鋁公司貸款並設定抵押權等相關資料，經該所函覆中油公司高雄煉油廠為台鋁公司之簿冊文件保存人；中油公司煉製事業部則函覆稱相關簿冊文件保存10年，已逾保存時效應予銷毀，所剩文件並無上開相關文件（本院卷第75至80頁、第83至87頁）。又向鹽埕地政事務所函詢，經該所確認上訴人所提出之上開他項權利證明書為該所所繕發，抵押權設定契約書（原審審重訴第39至45頁）為申請人依土地登記規則等法令應檢附之證明文件（本院卷第315至317頁）。
向中油公司煉製事業部函調台鋁公司輔助職員購買住宅實施細則規定之相關資料，經該部函覆：相關簿冊文件保存10年，已逾保存年限，應予銷毀，所剩文件僅存台鋁公司之「承辦建築勞工住宅實施辦法」；函查相關事項，皆屬台鋁公司業務與該公司無關，尚難協查（本院卷第327至332頁、第359至361頁）。依上所述，無從查知系爭房地何以於張希唐死亡後始設定擔保債權額30萬元之抵押權予台鋁公司。上訴人雖執有上開清償證明書，僅足以證明台鋁公司前揭抵押權所擔保之債權30萬元業經清償完畢，至該抵押債務是否為上訴人所清償者，因台鋁公司及承接保存台鋁公司簿冊之相關單位，經本院函詢後未能釐清，已如前述，上訴人就此亦未舉證證明，尚難逕認上訴人已代張希唐給付抵押債務30萬元予台鋁公司。
㈣綜上，上訴人並未舉證證明其已交付系爭借款予張希唐及其
等間有消費借貸意思表示相互一致，又未說明何以張希唐死亡後，得與台鋁公司間有消費借貸意思表示之合意及將系爭房地設定抵押權予台鋁公司，亦未舉證證明該抵押貸款係由上訴人所代為清償。是上訴人備位依消費借貸及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付系爭借款及代墊款，亦屬無據。
八、綜上所述，上訴人先位依系爭契約，請求被上訴人移轉系爭房地之所有權，備位依消費借貸、不當得利之法律關係，請求被上訴人給付520萬元，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷無影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
十、據上論結：本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
民事第四庭
審判長法官 甯 馨法 官 林雅莉法 官 何悅芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
書 記 官 戴育婷附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。