臺灣高等法院高雄分院民事判決110年度重上字第45號上 訴 人 陳朝仁訴訟代理人 陳志銘律師
許駿彥律師王耀德律師上 訴 人 陳良士共 同訴訟代理人 王佑銘律師
王國論律師被 上訴人 陳雲美
顏有成顏志宇顏羿潔共 同訴訟代理人 黃勝和律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國110年2月26日臺灣橋頭地方法院109年度重訴字第158號第一審判決提起上訴，本院於112年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠確認被上訴人就高雄市○○區○○段○○○○○地號土地逾附圖二編號B、B1、B2部分有優先購買權存在；㈡命上訴人陳良士塗銷前項土地於民國一○六年十一月七日以買賣為原因所為所有權移轉登記逾附圖二編號B、B1、B2部分，並就逾此部分土地回復登記為上訴人陳朝仁所有；㈢命上訴人陳朝仁就前項土地與被上訴人按原判決附件所示同樣條件訂立書面買賣契約，其中就附件第一條買賣標的超過附圖二編號B、B1、B2部分；就附件第二條買賣總價款超過新臺幣伍佰零貳萬伍仟貳佰伍拾壹元部分；就附件第五條登記稅費負擔超過附圖二編號B、B1、B2部分面積占前項土地總面積之比例者；㈣命上訴人陳朝仁將前項土地所有權移轉登記予被上訴人逾附圖二編號B、B1、B2部分，暨訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之三十，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人陳雲美與訴外人即配偶顏明聰（歿於民國102年12月6日）自77年起向上訴人陳朝仁承租其所有之高雄市○○區○○段00000地號土地（下稱系爭土地）作為建築基地，由顏明聰在其上如附圖二編號B所示部分土地（面積815.32平方公尺，下稱B部分土地），興建高雄市○○區○○里○○巷00號之未辦保存登記房屋1棟（下稱系爭房屋），陳朝仁嗣於96年間訴請顏明聰拆屋還地，經臺灣高雄地方法院以96年度訴字第1205號拆屋還地事件受理，並於96年7月3日調解成立，約定由陳朝仁將B部分土地，以每月租金新臺幣（下同）1萬元之代價，出租予陳雲美、顏明聰使用，租期20年（下稱系爭租約），雙方簽立96年度移調字第75號調解筆錄在案（下稱系爭調解筆錄），迨顏明聰去世後，被上訴人即其配偶陳雲美及子女顏有成、顏志宇、顏羿潔（下稱顏有成等3人）因繼承而公同共有系爭房屋，並繼受系爭租約，成為B部分土地之共同承租人。嗣陳朝仁於106年10月30日將系爭土地以7,112,985元售予上訴人陳良士（下稱系爭買賣契約），依民法第426條之2第1項及土地法第104條第1項前段、第2項規定，被上訴人就系爭土地有優先購買權存在，陳朝仁卻未徵詢被上訴人願否按同樣條件購買，隨即於106年11月7日以買賣為原因，將系爭土地所有權移轉登記於陳良士名下（下稱系爭移轉登記），依前引規定，系爭買賣契約及系爭移轉登記均屬無效，陳良士應塗銷系爭移轉登記，將系爭土地回復為陳朝仁所有。又被上訴人願按與系爭買賣契約同一條件行使優先購買權，爰依民法第426條之2及土地法第104條規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認被上訴人就系爭土地有優先購買權存在。㈡陳良士應塗銷系爭移轉登記，將系爭土地回復登記為陳朝仁所有。㈢陳朝仁應按系爭買賣契約所示同一條件與被上訴人訂立書面買賣契約，並將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人。
二、上訴人則以：陳朝仁於106年將系爭土地售予陳良士之前，已先口頭告知被上訴人，並詢問被上訴人有無意願購買系爭土地，遭被上訴人拒絕。陳朝仁嗣於107年4月間再次口頭告知被上訴人系爭土地買賣條件，被上訴人卻遲至109年間始行起訴行使優先購買權，顯屬權利濫用，不應准許。縱認被上訴人得行使優先購買權，亦僅在其承租之B部分土地範圍內，逾此範圍者即無優先購買權可言。又陳朝仁以1,000萬元將系爭土地售予陳良士（不含移轉登記所需稅金、費用），被上訴人卻僅願以7,112,985元購買系爭土地，亦未合法行使優先購買權等語置辯。
三、原審判決確認被上訴人就系爭土地之優先購買權存在，陳良士應將系爭移轉登記塗銷，並將系爭土地回復登記為陳朝仁所有，陳朝仁應按原判決附件（下稱附件）所示同一條件與被上訴人訂立書面買賣契約，將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人。上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第205、168頁）：㈠系爭房屋由顏明聰搭建，顏明聰於102年12月6日死亡，由其配偶陳雲美及子女顏有成等3人繼承。
㈡系爭土地原登記為陳朝仁所有，陳朝仁於106年10月30日將系
爭土地售予陳良士，陳良士於106年11月7日以買賣為原因登記為系爭土地所有權人。
㈢陳朝仁於96年間訴請顏明聰拆屋還地，嗣於96年7月3日與顏明聰、陳雲美成立系爭調解筆錄，約定系爭租約內容如下：
⒈陳朝仁與顏明聰、陳雲美願成立定期租賃契約，由陳朝仁
將B部分土地及同地段692、693地號土地如附圖一編號C、D部分，出租予顏明聰、陳雲美，為期20年，租金為每月1萬元。
⒉租賃期間自96年8月1日起至116年7月31日止。
⒊顏明聰、陳雲美應自96年8月5日起，按月於每月5日前，以
匯款至仁武鄉農會灣內分部，戶名：陳朝仁，帳號00-0000000帳戶之方式，給付租金1萬元。
⒋顏明聰、陳雲美在租賃期間內，若有遲延給付租金之情形
，陳朝仁得於遲延給付之日起30日內，向顏明聰、陳雲美終止租賃契約。逾30日仍未終止時，陳朝仁僅得向顏明聰、陳雲美請求給付租金及遲延利息，不得再以該期租金給付遲延為由，終止租賃契約。
⒌於租賃期屆滿前60日，應由雙方協議是否更新租賃契約。
⒍於租賃期間屆滿或陳朝仁依前開第4項約定終止租賃契約時
，顏明聰、陳雲美應於60日內，將租賃土地上之動產、不動產遷移或拆除，並將租賃土地返還予陳朝仁。逾期仍未遷移而遺留於租賃土地上之動產、不動產，視為顏明聰、陳雲美拋棄該等物之所有權，並均由陳朝仁取得或處分。
⒎於租賃期間屆滿或陳朝仁依前開第4 項約定終止租賃契約
後，顏明聰、陳雲美均不得請求陳朝仁補償因改良租賃土地或搭建其上建築物之費用，陳朝仁亦不得請求顏明聰、陳雲美將租賃土地回復原狀或清除其上之動產、不動產。
⒏本調解筆錄送達雙方後，雙方願於30日內將本調解內容之
租賃契約公證。如陳朝仁不配合辦理公證，並在上開租賃期間內，將租賃土地移轉所有權或設定負擔予第三人，致顏明聰、陳雲美受損害時，應由陳朝仁負損害賠償責任。
⒐兩造原於77年間成立之租賃契約權利均拋棄。㈣被上訴人於系爭調解筆錄成立後，按月給付系爭土地租金予陳朝仁，直到107年1月為止，此後未再給付租金予上訴人。
㈤系爭租約未經公證。㈥系爭租約為租地建屋契約。㈦陳朝仁於出售系爭土地予陳良士以前，未以書面通知被上訴人行使優先購買權。
五、本件爭點為：㈠被上訴人得否行使優先購買權？是否權利濫用？㈡被上訴人得優先購買之範圍為何？被上訴人請求確認其就系爭土地全部有優先購買權存在，有無理由？㈢系爭移轉登記是否無效？被上訴人請求陳良士塗銷系爭移轉登記，將系爭土地回復登記為陳朝仁所有，有無理由？㈣被上訴人請求陳朝仁按與系爭買賣契約同樣條件，與被上訴人訂立系爭土地書面買賣契約，並辦理所有權移轉登記，有無理由？茲將本院判斷分述如下：
㈠被上訴人得否行使系爭土地優先購買權？是否權利濫用？⒈按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先
購買之權。土地法第104條第1項前段定有明文。又租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。民法第426條之2第1項前段亦有明定。次按民法第426條之2第1項前段、土地法第104條第1項規定基地出賣時，租地建屋之承租人有依同樣條件優先購買之權，旨在使地上建物之利用與其基地所有權合歸於一人，藉以發揮土地之利用價值，盡經濟上之效用，並避免租賃關係消滅後，建物因無使用土地權限遭拆除還地，防杜紛爭。而違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，縱違章建築之房屋於建造完成後，始由房屋受讓人逕向土地所有人租用該基地，仍無礙租地建屋之本質，並無排除土地法第104條之適用；且該法條第1項所稱之基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，係指其承租人須以建築房屋為目的而承租該基地者，並未限於所租用建屋之土地，須屬建築用地，始足當之（最高法院109年度台上字第2855號民事判決要旨參照）。經查：
⑴顏明聰在B部分土地上興建未辦保存登記之系爭房屋，嗣於96
年7月3日偕陳雲美與陳朝仁成立系爭調解筆錄，就B部分土地締結系爭租約，系爭租約性質上為租地建屋契約，而被上訴人為顏明聰之繼承人，因繼承取得系爭租約之權利義務等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠㈢㈥），堪認被上訴人因向陳朝仁承租系爭土地之B部分土地建屋，而為民法第426條之2第1項前段、土地法第104條第1項前段所稱之基地承租人，被上訴人於陳朝仁出賣系爭土地時，即有依同樣條件優先購買之權。
⑵上訴人雖抗辯：系爭土地為農地，依法不得做為住宅、工廠或
其他非農業使用，縱經締訂系爭租約，亦因違反強制禁止規定，依民法第71條係屬無效，被上訴人要非系爭土地承租人云云。但查，系爭土地位在澄清湖特定計畫區，依都市計畫法高雄市施行細則第18條第11款規定劃定使用分區為農業區，有高雄市政府工務局111年3月31日函為憑（見本院卷㈠第349頁），足見系爭土地非屬修正後農業發展條例第3條第11款所稱耕地，可由私人及非屬農業企業機構且未取得許可得承受耕地（農地）之私法人，基於買賣而登記為土地所有權人，被上訴人在非屬耕地之承租土地上興建未辦保存登記建物，並無違反強制禁止規定，系爭租約係屬有效，是依前引規定及説明，堪認被上訴人就承租之B部分土地有優先購買權存在，上訴人前開抗辯為不可採。
⑶又上訴人抗辯：系爭房屋年久失修，毗鄰同地段695地號土地
之牆壁僅殘存半面，不足以遮風蔽雨，且鐵皮屋頂下方大部分為空地（即附圖三編號C所示部分，面積610.71平方公尺，下稱C庭院）用以堆置廢棄物，僅附圖三編號C2、C3所示房間、佛堂供日常生活使用，不具一定程度之經濟價值，非屬應受優先購買權保護之客體云云（見本院卷㈡第219頁）。經查，兩造均不爭執系爭房屋乃未辦保存登記建物，本院復前往現場履勘，可見系爭房屋經覆以鐵皮屋頂，在該屋頂下方設有如附圖三編號C1、C2、C3、C5所示倉庫、房間、佛堂、辦公室（含浴廁）等建物，足以遮風蔽雨，可供被上訴人生活起居、祭拜、經營資源回收事業使用，具相當交易價值，有本院111年12月1日勘驗筆錄、111年12月1日複丈成果圖，及現況照片為憑（見本院卷㈡第99至102、第195、163至175、227至271頁），堪認系爭房屋乃應受土地法第104條第1項保護之客體。至於上訴人指摘顏明聰建造之房屋僅附圖三編號C2、C3實際供起居生活之用，所佔基地面積與B部分土地不相當，且非供農用，係屬違章建築乙節，依前引裁判要旨説明，土地法第104條第1項規定並未限制租用建屋之土地須屬建築用地，亦未規定租用之土地須建滿房屋，復未將違章建築排除在應受保護客體之外，上訴人前開抗辯為不足採。
⑷上訴人復抗辯：陳朝仁及被上訴人在系爭拆屋還地事件審理中
，自認系爭租約自106年11月7日起已不存在，被上訴人自107年2月起亦未給付系爭土地租金予陳朝仁，卻遲至109年6月1日始提起本件訴訟行使優先購買權，其權利行使因無可資附麗之系爭租約，亦為不存在云云（見本院卷㈡第135至137、223至225頁）。惟按土地法第104條第1項、民法第426條之2第1項規定之優先購買權，乃基於法律規定而生先買特權（先買權）之形成權，承租人於條件成就時（即出租人出賣基地時）即取得，而可對抗出賣人，毋待以起訴方式行使其權利，亦不受系爭租約其後於106年11月7日終止所影響。本件復查無被土地法第104條第2項前段規定所稱「於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄」之情形存在（見後述爭點㈠⒉），堪認被上訴人於106年10月30日上訴人締結系爭買賣契約時，已依法取得B部分土地之優先購買權，且未放棄該權利，被上訴人提起本件訴訟行使優先購買權時，其權利仍然存在，上訴人前開抗辯為不足採。
⒉次按土地法第104條第1項規定，基地出賣時，承租人有依同樣
條件優先購買之權。必該優先購買權人，於接到出賣人以與買賣契約內容（如買賣標的、範圍、價金及付款方法等）同條件之通知後，未於10日內表示者，其優先購買權始視為放棄。民法第426條之2第2項復規定，該通知應以書面為之。又所謂通知，係指將得以同樣條件優先購買之情事，向有優先購買權人為告知之意。有最高法院103年度台上字第2477號民事判決要旨足參。上訴人固抗辯被上訴人遲至109年6月1日始提起本件訴訟，行使系爭土地優先購買權，而未於106年12月受通知系爭買賣契約存在時行使之，係屬權利濫用云云。但查：
⑴被上訴人主張：系爭拆屋還地事件第一、二審判決認定伊為土
地法第104條第1項所稱優先購買權人，案經上訴第三審期間，伊等隨即於109年6月1日提起本件訴訟行使優先購買權，表示願依同一條件購買系爭土地，復為探明上訴人締結之系爭買賣契約具體條件，聲請原審法院調取臺灣橋頭地方檢察署107年度他字第588號詐欺案件（下稱系爭詐欺案件）卷證，於110年1月21日閱覽系爭詐欺案件卷證後，始悉兩造於106年10月30日簽立之系爭買賣契約具體內容（下稱106年10月30日買賣契約書），並據此更正訴之聲明等情，有起訴狀、閱卷聲請書、110年1月29日民事辯論意旨㈢狀、106年10月30日買賣契約書為憑（見審重訴卷第9頁，原審卷第289、291至297、200至301頁），堪信實在。
⑵又上訴人抗辯：陳朝仁於106年12月曾將出售系爭土地一事通
知陳雲美，惟陳雲美拒絕購買，陳朝仁嗣於107年4月間再將系爭買賣契約之買賣條件通知陳雲美，陳雲美已知悉系爭土地出售之具體條件，卻仍未表示願依同樣條件購買云云。被上訴人則否認有拒絕依同樣條件購買系爭土地情事。查：
①由證人郭俊宏（即陳良士之員工）證稱：陳良士於106年11
月中旬請伊想辦法協調系爭土地上之住戶搬遷，伊於106年11月27日晚間前往拜訪陳雲美告知系爭土地買賣一事，並詢問其搬遷意願、陳雲美同意搬遷，但希望公司給予補償，伊嗣於同年月29日、30日二度拜訪，陳雲美仍未能決定補償金額，俟伊於106年12月4日告知公司願補償5萬元，並給予2至3個月搬遷，惟遭陳雲美拒絕等語（見原審卷第369至371頁），僅能推認陳雲美於106年11月27日知悉系爭土地出售一事，並曾與陳良士試行以補償搬遷費之方式協商，但無結果，尚無從據此推認被上訴人於106年11月底曾獲書面通知上訴人買賣系爭土地之具體條件，並拒絕按同樣條件向陳朝仁購買系爭土地。
②次由陳朝仁在系爭詐欺案件偵查中，向檢察事務官陳稱：伊
以1,000萬元出售系爭土地，目前已收到700萬元等語（見原審卷第363頁），及陳良士在同案件證稱：伊於106年10月底與陳朝仁簽立系爭買賣契約，以1,050餘萬元購買系爭土地（含稅），並當庭呈送106年10月30日買賣契約書等情（見原審卷第365頁），僅能證明上訴人在系爭詐欺案件曾向檢察事務官揭露系爭買賣契約內容，尚不能證明陳朝仁在系爭詐欺案件偵查中業以書面向被上訴人通知系爭買賣契約有關買賣價金、付款情形等之具體條件，自不生合法通知效力，無從推認被上訴人拒絕按同樣條件向陳朝仁購買系爭土地。
⑶再者，陳良士於106年12月27日向被上訴人提起系爭拆屋還地
事件訴訟，陳朝仁為訴訟參加人，該事件爭點為「系爭租約是否為基地租賃契約」？、「陳良士依民法第767條第1項規定請求被上訴人拆屋還地，有無理由？」，第一、二審判決理由認定陳朝仁未將系爭土地出賣條件以書面通知優先購買權人即被上訴人，逕將系爭土地售予陳良士，並為系爭移轉登記，不得對抗被上訴人（見原審卷第41至42、52頁），案經上訴第三審，於110年3月11日駁回上訴確定等情（見本院卷㈠第119頁），經本院調取系爭拆屋還地事件卷證核閱無訛。惟經遍查系爭拆屋還地事件卷證，卻未見系爭買賣契約附卷，亦查無上訴人向被上訴人揭示系爭買賣契約之記載，要難認被上訴人在系爭拆屋還地事件審理期間，已經接獲出賣人陳朝仁以書面通知與系爭買賣契約同一之具體買賣條件，自無土地法第104條第2項前段所稱「於接到出賣通知10日不表示者，其優先權視放棄」，及民法第426條之2第2項後段所稱「優先承買權人於通知達到後10日內未以書面表示承買者，視為放棄」等情形。況系爭拆屋還地事件歷經第一、二審判決，兩造關於優先購買權有無之爭議始趨明朗，自難合理期待被上訴人在釐清優先購買權有無之爭議以前，行使優先購買權。從而，被上訴人於系爭拆屋還地事件獲第一、二審勝訴判決後，於109年6月1日提起本件訴訟請求以與系爭買賣契約同樣條件購買系爭土地，亦難謂權利濫用。
⒊綜上，被上訴人本於系爭租約承租B部分土地興建系爭房屋，
乃土地法第104條第1項所稱優先購買權人，得就B部分土地行使優先購買權，且其權利行使無涉權利濫用，應堪認定。
㈡被上訴人得優先購買之範圍為何？被上訴人請求確認其就系爭
土地全部有優先購買權存在，有無理由？⒈按基地出賣時，承租人依土地法第104條第1項規定，有依同樣
條件優先購買之權，其規範意旨在保護現有房屋所有權人之權益，使土地所有權之歸屬及利用，於公平合理之原則下，歸併同一人。所謂基地承租人，係指承租基地在其上興建建物之承租人，如所承租之範圍僅為基地之一部，就其餘部分並無承租權，於基地出賣時，其優先承買權之範圍，除有不能分割之情形外，應限於承租範圍內之基地。有最高法院108年度台上字第1423號、107年度台上字第558號民事判決要旨足參。又土地法第104條第1項關於承租人優先購買權之規定，所謂建築基地係指供建築物本身所占之地面，及所應留設之法定空地，建築法第11條第1項亦有明定，而法定空地之留設，係為使建築物配置於基地上合理位置，以利良好通風、日照、採光及防火等，增進居住環境之舒適、安全與衛生，以維護公共安全與居住環境之品質（最高法院108年度台上字2350號民事判決要旨參照），準此，基地承租人之優先購買權範圍除有不能或不宜分割之情形外，仍應限於承租範圍內之基地。
⒉被上訴人主張伊得行使優先購買權之範圍及於系爭土地全部，
無非以：系爭房屋須經由A'部分土地連接南勢巷對外通行，B
1、B2部分土地則附連於C庭院，供伊日常使用，A'、B1、B2部分土地均與B部分土地具使用上不可分性質，應為優先購買權效力所及云云，為其論據（見本院卷㈠第386至388頁）。上訴人則否認A'、B1、B2部分土地係屬B部分土地須留設之空地，亦否認其間具使用上不可分性，並抗辯：系爭土地並無依法不能分割情形，縱經審理認為被上訴人就B部分土地有優先購買權，被上訴人亦僅得就B部分土地行使優先購買權，而不及於系爭土地其餘部分。經查：
⑴系爭土地係屬高雄市實施都市計畫土地，其上未有申請建築之
記載，而系爭土地使用分區經劃定為都市計畫農業區，非屬農業發展條例第3條第11款所稱耕地，無涉同條例第16條耕地分割之限制，並無依法令不能分割情事，有高雄市政府工務局111年9月8日函、高雄市政府農業局111年9月15日函、高雄市政府地政局仁武地政事務所111年8月29日函為憑（見本院卷㈡第41、43、37頁），可見系爭土地係屬農業用地，依農業用地興建農舍辦法，僅能向直轄市主管建築機關申請興建農舍（參見農業用地興建農舍辦法第12條，及本院卷㈠第349至356頁高雄市政府工務局111年3月31日函附高雄市都市計畫法高雄市施行細則第18條使用管制項目關於農業區之規定），而系爭土地未有任何人申請興建農舍，自不受農業用地興建農舍辦法第12條第3項套繪管制之限制，得自系爭土地分割出B部分土地，被上訴人即得僅就其承租範圍即B部分土地（測量結果如附圖二編號B所示）行使優先購買權。上訴人固抗辯被上訴人僅得就系爭土地中，如附圖三編號C1、C2、C3、C5所示倉庫、房間、佛堂、辦公室（含浴廁）等建物所在基地，取得優先購買權云云，惟按民法第426條之2第1項、土地法第104條第1項之適用，僅須承租人以建築房屋為目的而承租該基地為已足，並未限於將所租用之土地全部作為房屋建築用地，已如前述（理由詳見爭點㈠⒈⑶），被上訴人既確實在所承租之B部分土地上興建房屋，房屋基地以外之B部分土地係供庭院使用，供居住環境之舒適、安全，依前引規定，被上訴人即得就所承租之B部分土地行使優先購買權，上訴人前開抗辯為不足採。
⑵被上訴人主張：A'、B1、B2部分土地鄰接B部分土地，現由伊
占有使用，並藉由A'部分土地對外通行南勢巷，至於B1、B2部分土地附連於C庭院，被上訴人現於B1部分土地上擺設金爐，供祭祀燒金、拜拜之用，在B2部分土地與C庭院鄰接處設置後門防盜，並可連接附圖三所示私設巷道對外通行等情，有勘驗筆錄、現況照片為憑（見本院卷㈡第99至103、167、169、227至229頁），但查：
①被上訴人本未承租A'部分土地，亦無以整體A'部分土地供通
行使用之必要，至於被上訴人購買B部分土地後，能否繼續經由A'部分土地連接南勢巷對外通行，僅涉及B部分土地是否為袋地、B部分土地對A'部分土地有無通行權之爭議，A'與B部分土地並無不能分割之情形，被上訴人主張其得行使優先購買權之範圍及於A'部分土地，尚非可採。
②又B1、B2部分土地雖不在被上訴人承租範圍內，惟B1、B2部
分土地面積各為5.05平方公尺、10.25平方公尺，面積不大，係緊鄰B部分土地之畸零地，B1、B2部分土地之西側、南側毗鄰大排水溝、抽水站，非經由B部分土地無從使用B1、B2部分土地，有勘驗筆錄為憑（見本院卷第101頁），且被上訴人占有B1部分土地供日常祭祀拜拜使用，占有B2部分土地設置後門供防盜、通行之用，其使用方式均與B部分土地上之建物日常使用密不可分，揆諸前引裁判意旨，應認B
1、B2部分土地與增進被上訴人居住環境品質及維護公共安全有緊密相關，與B部分土地不宜分割，應允被上訴人優先購買權之。
⒊從而，被上訴人以系爭租約承租B部分土地興建系爭房屋，且B
1、B2部分土地與B部分土地存在緊密之依附關係，均屬被上訴人得行使優先購買權之範圍，至於A'部分土地則非被上訴人得優先購買之標的，且系爭土地依法並無不能分割情事，堪認被上訴人得優先購買之範圍為B、B1、B2部分土地，合計
830.62平方公尺（計算式815.32+5.05+10.25=830.62）。㈢系爭移轉登記是否無效？被上訴人請求陳良士塗銷系爭移轉登
記，將系爭土地回復登記為陳朝仁所有，有無理由？查被上訴人就系爭土地中B、B1、B2部分土地有優先購買權存在，且陳朝仁未於106年11月7日將系爭土地售予陳良士以前，通知被上訴人系爭土地已經出售及系爭買賣契約內容，尚難謂陳朝仁已經履行民法第426條之2第2項及土地法第104條第1項規定之通知義務，業經本院審認如前，是依前引規定及説明，上訴人就系爭土地以買賣為原因所為移轉登記行為，就其中B、B1、B2部分土地不得對抗被上訴人。從而，被上訴人請求確認就B、B1、B2部分土地有優先購買權存在，並請求陳良士將系爭移轉登記關於B、B1、B2部分土地予以塗銷，將
B、B1、B2部分土地回復登記為陳朝仁所有，為有理由，逾此範圍者為無理由。
㈣被上訴人請求陳朝仁按附件所示同樣條件，與被上訴人訂立系
爭土地書面買賣契約，並辦理所有權移轉登記，有無理由？⒈按民法第426條之2第1項前段、土地法第104條第1項所稱優先
購買權具有相對之物權效力，承租人一旦行使優先購買權，即係對於出賣基地之出租人行使買賣契約訂立請求權，請求出賣人按照與第三人所約定之同樣條件補訂書面契約（最高法院97年度台上字第2219號民事裁判要旨參照）。次按承租人有依「同樣條件」優先購買之權，係指在買賣條件如：買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等均相同之情形下，承租人得要求優先成為基地買受人之謂。又民法第426條之2第1項、土地法第104條第1項所指「同樣條件」，法院固無得增減原定給付之職權，惟原定之給付為若干，尚非不得綜合一切情況，探求系爭買賣當事人之真意，諸如價金之訂定是否考慮其他主客觀因素須支出費用等情狀，以為認定（最高法院108年度台上字第1423號判決要旨參照）。
⒉經查：
⑴被上訴人主張：上訴人以1坪2萬元買賣系爭土地，買賣總價為
7,112,985元乙節，有證人即代書陳雪英證稱：訴外人陳朝貴（即陳良士之父、陳朝仁之兄弟）委託伊辦理系爭土地買賣事宜，陳朝貴說是按1坪2萬元出售，是賣清的，全部的費用及稅捐都由買受人負擔，私契即106年10月30日買賣契約書，其上所載買賣總價7,112,985元就是按1坪2萬元計算而來等語為憑（見本院卷㈠第226頁），並有卷附106年10月30日買賣契約書可稽（見原審卷第300至301頁），上訴人亦不爭執106年10月30日買賣契約書之形式上真正，並自承系爭土地買賣衍生之稅費、手續費及行政規費悉由買方即陳良士負擔（詳見後述理由⑵②），核與106年10月30日買賣契約書第5條約定：
土地增值稅、契稅、登記規費、印花稅、代辦費、簽約費悉由買方負擔乙節相符（見原審卷第300頁），參諸土地登記謄本記載系爭土地總面積為1175.7平方公尺（見審重訴卷第35頁），按1坪2萬元計算，總價適為7,112,985元（計算式：20,000×1175.7×0.3025=7,112,985）等一切情事，堪信系爭買賣契約內容與106年10月30日買賣契約書所載買賣價金係按1坪2萬元計算，及稅費負擔等具體條件相同，被上訴人就B、B
1、B2部分土地在同樣條件下之每坪單價亦表明同意逕依系爭買賣契約之每坪單價計價買受，毋庸鑑價（見本院卷㈠第230頁，本院卷㈡第79至81頁），爰據此計算被上訴人行使優先購買權，買受B、B1、B2部分土地（面積合計830.62平方公尺）之買賣價金為5,025,251元（計算式：20,000××0.3025=5,025,251），而買賣B、B1、B2部分土地衍生之土地增值稅、契稅、登記規費、印花稅、代辦費、簽約費亦應由被上訴人按B、B1、B2部分土地占系爭土地總面積之比例負擔之。
⑵上訴人雖抗辯：系爭土地真實買賣價格為1,000萬元，經陳良
士給付其中729萬元，並繳納稅費、手續費及行政規費共460,924元，其餘款項因系爭土地與被上訴人涉訟，包含本件及系爭拆屋還地事件委任訴訟代理人之費用，均由陳良士先行墊付，並於訟爭結束後，自買賣價金中扣除云云（見本院卷㈠第497頁，本院卷㈡第57至60頁），並提出土地登記申請書檢附之土地所有權買賣移轉契約書（下稱公契）、106年11月13日地政士辦理各項案件費用明細表、陳朝貴之高雄市仁武區農會帳戶存摺明細、訴外人陳玫均（即陳良士之前妻）之合作金庫苓雅分行帳戶存摺明細、陳良士之台灣銀行北高雄分行帳戶存摺明細，及陳朝仁之高雄市仁武區農會帳戶存摺明細為憑（見審重訴卷第45頁，原審卷第151頁，本院卷㈠第71、7
5、79頁，本院卷㈡第65至68頁）。但查：①由證人陳雪英證稱：公契雖記載買賣總價為9,523,170元，
但這是因為稅捐稽徵處要求一定要按公告現值申報，伊才這麼寫（見本院卷㈠第227頁），核與106年10月30日買賣契約書第10條約明上訴人同意依照106年1月之公告現值報繳土地增值稅等語相符（見原審卷第300頁），可見本件不能據此推認上訴人買賣系爭土地之真實價格。
②又陳良士抗辯：伊因買賣系爭土地並辦理系爭移轉登記，已
支出土地增值稅418,575元、地稅價19,751元、登記費及書狀費2,055元、謄本費20元、印花稅9,523元、土地移轉登記代辦費10,000元、實價登錄代辦費1,000元，合計460,924元，係屬買賣價格之一部云云，固有卷附106年11月13日地政士辦理各項案件費用明細表為憑（見原審卷第151頁）。惟系爭買賣契約既於第5條已約定前開稅費、手續費及行政規費均由買方負擔（參見原審卷第300頁106年10月30日買賣契約書第5條約定），即不能將之與買賣價格混為一談，重覆計價，陳良士前開抗辯亦非可採。
③再者，陳朝仁陳報：伊截至107年4月11日止，已收到系土地
買賣價金700萬元，且陳良士自107年3月31日起至108年2月1日止，陸續匯付3萬元至5萬元不等之9筆款項共29萬元，合計729萬元乙節（均不含轉帳手續費，見原審卷第363頁，本院卷㈡第59頁），固提出陳朝貴之高雄市仁武區農會帳戶存摺明細、陳玫均之合作金庫苓雅分行帳戶存摺明細、陳良士之台灣銀行北高雄分行帳戶存摺明細，及陳朝仁之高雄市仁武區農會帳戶存摺明細以為佐據（見本院卷㈠第71至73、75至77、79至93頁，本院卷㈡第65至68頁），惟由前開陳朝貴、陳玫均及陳朝仁間之帳戶轉帳金額合計729萬元乙節，亦無從推認上訴人曾約定系爭土地買賣價格為1,000萬元之待證事項。
④此外，上訴人陳稱：系爭土地因與被上訴人涉訟，包含本件
及系爭拆屋還地事件委任訴訟代理人之費用，均由陳良士先行墊付，並於訟爭自買賣價金中扣除云云（見本院卷㈡第58至59頁）。惟據證人郭俊宏證稱陳雲美於106年12月4日告知拒絕搬遷（見原審卷第371頁），可知陳良士係在辦畢系爭移轉登記之後，始知悉有訴訟以維自己權利之必要，而本件訴訟係由被上訴人於109年6月1日以系爭土地優先購買權人之地位提起訴訟，攸關被上訴人自己權利行使，亦非上訴人所能預見，衡情殊難想像上訴人於106年10月30日議定系爭土地買賣價格時，已預見前開訴訟發生，並將訴訟費用及委任訴訟代理人之費用視為買賣價格之一部。參以陳良士為系爭拆屋還地事件之原告，其以系爭土地所有權人之地位，訴請被上訴人拆屋還地，因此衍生之訴訟費用、委任訴訟代理人費用均在行使自己權利，核其性質係屬陳良士因系爭買賣契約標的物有權利瑕疵所致損害，並非買賣價金，自不得將之混為一談，而上訴人為本件訴訟被告，因受原審敗訴判決而上訴，其所支出之訴訟費用及委任訴訟代理人費用，性質上亦與買賣價金不同，上訴人復未舉證證明陳良士曾執前開訴訟費用及委任訴訟代理人費用，向陳朝仁為行使抵銷權之意思表示，自難僅憑上訴人之片面陳述遽謂系爭買賣契約部分買賣價金已經上訴人約定以訴訟費用及委任訴訟代理人費用抵付，上訴人前開抗辯亦非可採。
⒊從而，被上訴人請求以買賣總價5,025,251元及附件第3條至
第17條所示同樣條件，優先購買B、B1、B2部分土地，於被上訴人履行前開同樣條件後，陳朝仁應就B、B1、B2部分土地辦理所有權移轉登記予被上訴人，為有理由。
六、綜上所述，被上訴人依民法第426條之2及土地法第104條規定，請求㈠確認被上訴人就B、B1、B2 部分土地有優先購買權存在；㈡陳良士就系爭移轉登記關於B、B1、B2部分土地應予塗銷，將B、B1、B2部分土地回復登記為陳朝仁所有；㈢陳朝仁應就B、B1、B2部分土地按買賣總價5,025,251元，及附件第5條登記稅費按B、B1、B2 部分土地面積占系爭土地總面積之比例，由被上訴人負擔，暨如附件第3、4、6至17條所示同樣條件，與被上訴人訂立書面買賣契約，並將B、B1、B2部分土地所有權移轉登記予被上訴人，為有理由，應予准許；逾此部分之請求為無理由，不應准許。從而，原審就超過前開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於前開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 28 日
民事第六庭審判長法 官 魏式璧
法 官 郭慧珊法 官 賴文姍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 28 日
書記官 曾允志附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。