臺灣高等法院高雄分院民事判決 110年度重上字第5號上 訴 人 陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 陳勝宏訴訟代理人 唐榮宏
吳晟暘被上訴人 游淑惠律師即蔡松江之遺產管理人
郭明香陳麗香上 一 人訴訟代理人 王建宏律師上列當事人間因確認買賣關係不存在等事件，對於中華民國109年11月30日臺灣高雄地方法院109 年度重訴字第187 號第一審判決提起上訴，本院於110 年7 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項被上訴人郭明香經合法送達，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、上訴人主張：訴外人陳文展前於民國80年間，邀同蔡松江為連帶保證人，向屏東第二信用合作社（下稱屏東二信）借款新臺幣（下同）995 萬元，並由蔡松江提供其所有坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地及同段1963建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○○ 號建物（權利範圍均為全部，下合稱系爭房地）設定抵押權予屏東二信。惟陳文展於88年5月1 日未依約清償本息，債務視為到期，屏東二信乃於90年
4 月間聲請強制執行而查封系爭房地，而因蔡松江表示被上訴人郭明香願意買受系爭房地，並為部分還款，系爭房地之查封登記及抵押權乃經塗銷，系爭房地並於91年6 月7 日以買賣為原因移轉登記予郭明香，詎蔡松江其後即拒絕還款。嗣郭明香再於95年1 月16日以買賣為原因（原因發生日94年12月23日）將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人陳麗香。
屏東二信於90年間由伊吸收合併，前揭債權由伊概括承受取得，迄今尚有本金829 萬2,485 元及自92年3 月21日起算之利息、違約金等未為清償。郭明香為蔡松江之親戚，陳麗香為蔡松江之前妻、陳文展為陳麗香之姊夫。系爭房地10餘年來均由蔡松江與陳麗香居住，且系爭房地所有權移轉後，蔡松江之戶籍並未遷出，亦無繼續償還借款之行為，顯違反常理。是蔡松江與郭明香間及郭明香與陳麗香間就系爭房地所為買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為，均係通謀虛偽意思表示，應屬無效，郭明香本得依民法第767 條規定，請求陳麗香塗銷系爭房地所有權移轉登記，卻怠於行使權利；蔡松江本得依民法第242 條、第767 條規定，代位郭明香請求陳麗香塗銷系爭房地所有權移轉登記，再依民法第767 條規定，請求郭明香塗銷系爭房地所有權移轉登記，亦怠於行使權利，而蔡松江已於101 年2 月24日死亡，游淑惠律師為其遺產管理人，伊為保全債權，爰依民法第87條第1 項前段、第113 條、第242 條、第767 條規定，輾轉代位請求塗銷系爭房地前揭二次之所有權移轉登記。求為判決聲明：㈠確認游淑惠律師即蔡松江之遺產管理人與郭明香間就系爭房地於91年6 月7 日所為買賣之債權行為及移轉所有權之物權行為均不存在。㈡郭明香應將系爭房地於91年6 月7 日以買賣為原因所為所有權移轉登記予以塗銷。㈢確認郭明香與陳麗香間就系爭房地於94年12月23日所為買賣之債權行為及於95年1 月16日所為移轉所有權之物權行為均不存在。㈣陳麗香應將系爭房地於95年1 月16日以買賣為原因所為所有權移轉登記予以塗銷。
二、被上訴人方面：㈠游淑惠律師即蔡松江之遺產管理人則以：依蔡松江所出具之
「償還計劃書」所示，蔡松江確係申請以500 萬元出售系爭房地，經上訴人審查會簽結果准其所請，可知蔡松江與郭明香間之買賣行為，係經上訴人評估後同意，其並出具清償證明供蔡松江塗銷抵押權。上訴人主張蔡松江自91年7 月22日後拒絕清償債務餘額，上訴人於斯時即應對蔡松江追索債權或提告其涉嫌詐欺，迄至94年間，郭明香因無法繼續繳納貸款而將系爭房地出售予陳麗香，上訴人猶未訴諸任何法律行為，顯係上訴人已評估權衡利弊，更可證明蔡松江與郭明香間之買賣行為為真。再者，郭明香購買系爭房地後向高新銀行（後由上訴人併購）貸款，上訴人又早於90年間即概括承受屏東二信之放貸債權，等同蔡松江與郭明香之貸款銀行均為上訴人，上訴人竟稱遲至108 年間始知悉系爭房地原為蔡松江所有，實有謬誤等語置辯。
㈡陳麗香則以：依系爭房地之異動索引資料所示，郭明香於91
年6 月7 日買受取得系爭房地後，於同年7 月4 日向高新銀行設定抵押並取得貸款，高新銀行旋於91年7 月26日將貸款直接撥付以清償蔡松江於屏東二信之債務，並支付系爭房地之部分買賣價金，足見郭明香與蔡松江間就系爭房地之買賣為真正。其後，郭明香於94年12月間因無力清償前揭高新銀行房貸，乃將系爭房地出售予伊。伊買受系爭房地後，旋向台灣銀行設定抵押貸款，貸得款項中之395 萬5,140 元直接由台灣銀行匯款至陽信銀行新興分行，以代償郭明香積欠之高新銀行房貸，另64萬4,876 元則匯入郭明香設於陽信銀行新興分行個人帳戶內，作為購屋尾款，足見伊與郭明香間就系爭房地之買賣亦為真正等語置辯。
㈢郭明香未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
三、原審對於上訴人之請求判決全部敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，並於本院聲明求為廢棄原判決，其餘同原審訴之聲明。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠陳文展前邀同蔡松江為連帶保證人，於80年間向屏東二信借
款995 萬元，並由蔡松江提供其所有系爭房地設定抵押權予屏東二信。
㈡陳文展於88年5 月1 日未依約清償本息，債務視為到期，系
爭房地經屏東二信聲請強制執行，於91年2 月5 日為查封登記。
㈢上訴人於90年9 月14日概括承受屏東二信。
㈣蔡松江出具「償還計劃書」，記載「今已有人願以新台幣伍
佰萬元向本人購買（系爭房地）」，並就不足額部分以每月
5 萬元清償，請求上訴人准予塗銷系爭房地之抵押權。上訴人屏東分行於91年1 月29日在內部會簽欄記載「審查室：標的物附近法拍行情約每坪6-7 萬，再扣除增值稅，則本行得受償金額約僅300-400 萬元，如依單位所請協議清償對本行債權回收較為有利，擬請准予所請」等語。
㈤蔡松江就系爭房地於91年6 月7 日以買賣為原因移轉登記予
郭明香。郭明香於91年7 月4 日以系爭房地向高新銀行辦理抵押貸款，高新銀行核貸後，於91年7 月12日匯款450 萬元至郭明香設於該行000000000000號之房貸帳戶內。上訴人於同日出具同意書，上載「本行同意收到貴行（高新商業銀行新興分行）匯入新台幣470 萬元代償陳文展先生債務後，出具抵押權塗銷證明書」。
㈥上訴人於94年11月間與高新銀行合併。
㈦郭明香於95年1 月16日以買賣為原因（原因發生日94年12月
23日）將系爭房地所有權移轉登記予陳麗香。陳麗香以系爭房地向臺灣銀行辦理抵押貸款，臺灣銀行核貸460 萬元後，於95年3 月7 日匯款395 萬5,140 元至郭明香設於上訴人新興分行0000000000000 號帳戶，以代償郭明香上開高新銀行之房貸；於同年月10日匯款64萬4,876 元至郭明香設於上訴人新興分行0000000000000 號帳戶內。
㈧陳麗香為蔡松江之前妻（98年6 月8 日與蔡松江離婚）、陳文展之親戚；郭明香為蔡松江之親戚。
㈨蔡松江於101 年2 月24日死亡，游淑惠律師為其遺產管理人。
五、蔡松江與郭明香間、郭明香與陳麗香間先後就系爭房地所為買賣債權行為及移轉所有權之物權行為，是否均係通謀虛偽意思表示？㈠按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院48年度台上字第29號、100年度台上字第415 號裁判要旨參照）。次按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號裁判要旨參照）。本件上訴人主張蔡松江與郭明香間、郭明香與陳麗香間先後就系爭房地所為買賣之債權行為及移轉所有權之物權行為，均係基於通謀虛偽意思表示而無效，然為游淑惠律師即蔡松江之遺產管理人、陳麗香所否認，自應由上訴人就利己之事實負舉證責任。
㈡關於蔡松江於91年間出賣系爭房地予郭明香部分：
⒈蔡松江出具「償還計劃書」，記載「今已有人願以新台幣伍
佰萬元向本人購買（系爭房地）」，並就不足額部分以每月
5 萬元清償，請求上訴人准予塗銷系爭房地之抵押權。上訴人屏東分行於91年1 月29日在內部會簽欄記載「審查室：標的物附近法拍行情約每坪6-7 萬，再扣除增值稅，則本行得受償金額約僅300-400 萬元，如依單位所請協議清償對本行債權回收較為有利，擬請准予所請」等語。嗣蔡松江就系爭房地於91年6 月7 日以買賣為原因移轉登記予郭明香。郭明香於91年7 月4 日以系爭房地向高新銀行辦理抵押貸款，高新銀行核貸後，於91年7 月12日匯款至郭明香設於該行之房貸帳戶內。上訴人則於同日出具同意書，上載「本行同意收到貴行（高新商業銀行新興分行）匯入新台幣470 萬元代償陳文展先生債務後，出具抵押權塗銷證明書」等語（見不爭執事項㈣、㈤）。又高新銀行係於91年7 月12日匯入貸款45
0 萬元至郭明香上開房貸帳戶，同日該筆貸款即又匯出，此有陽信銀行（原高新銀行）存摺存款歷史交易可參（見原審卷第121 至125 頁、第233 至236 頁；本院卷第121 至125頁）。由上可知，上訴人經內部評估，認由蔡松江自行出賣系爭房地所獲價款高於法院拍賣受分配款，有利其回收較高債權金額，始允准蔡松江所提由其自行出賣系爭房地並塗銷上訴人原在其上設定之抵押權之償還方案，而蔡松江出賣系爭房地予郭明香之價格高於系爭房地斯時之法拍價格，且郭明香已將所貸得款項如數匯款予上訴人，以清償陳文展之債務，上訴人因而同意塗銷其所設定之抵押權。是上訴人既已實際獲償470 萬元，堪認郭明香已現實交付系爭房地之買賣價金予蔡松江，且郭明香非以不相當之對價買受取得系爭房地，自難認蔡松江與郭明香間就系爭房地所為買賣之債權行為及移轉所有權之物權行為，係通謀虛偽意思表示。
⒉至出賣系爭房地後不足額部分之償還方式，上訴人於前揭簽
呈記載「餘額600 萬元由保證人蔡松江開立每月6 萬元本票，債務人陳文展背書共計100 張，按月償還」等語，足認上訴人已同意蔡松江以開立本票之方式按月定額清償，雖蔡松江未續予繳付，有上訴人製作之債權計算書附卷可稽（見原審審訴卷第35至37頁），然此乃蔡松江有債務不履行之情事，且係上訴人評估該償還方案可行所應承擔之風險，自難以上訴人迄今尚未完全受償即推認蔡松江與郭明香間之買賣係出於通謀虛偽意思表示。
㈢關於郭明香再於94年12月23日出賣系爭房地予陳麗香部分：
⒈陳麗香辯稱：郭明香於94年12月間因無力清償高新銀行之房
貸，向伊詢問是否有意買受，伊始購買系爭房地並向台灣銀行辦理抵押貸款，代為清償郭明香在高新銀行之房貸395 萬5,140 元、餘款64萬4,876 元則支付予郭明香等語。查，郭明香於94年12月23日以買賣為原因，於95年1 月16日將系爭房地所有權移轉登記予陳麗香。陳麗香以系爭房地向臺灣銀行辦理抵押貸款，臺灣銀行核貸460 萬元後，於95年3 月7日匯款395 萬5,140 元至郭明香設於上訴人新興分行0000000000000 號帳戶，以代償郭明香上開高新銀行之房貸；於同年月10日匯款64萬4,876 元至郭明香設於上訴人新興分行0000000000000 號帳戶（見不爭執事項㈦）。足見陳麗香確已代郭明香清償所餘房屋貸款以支付系爭房地之買賣價金。
⒉上訴人雖以陳麗香向郭明香購買系爭房地之買賣價金460 萬
餘元，低於郭明香先前向蔡松江購買系爭房地之金額，因而質疑其等間買賣之真實性。惟查，郭明香與陳麗香間就系爭土地、房屋約定之買賣價金依序為500 萬0,900 元、57萬1,
800 元，有高雄市政府地政局新興地政事務所函附之系爭房地買賣所有權移轉契約書存卷可查（見原審審重訴卷第107至110 頁），即便低於蔡松江與郭明香間前次之買賣價金（其等間買賣所有權移轉契約書，經新興地政事務所函覆已逾15年保存年限，業已銷毀，見原審審重訴卷第103 頁），然不動產買賣價格之高低，本易受談判技巧、情誼、房屋建築完成日期及不動產市場景氣等主客觀因素之影響，本件郭明香與陳麗香為姻親關係（見不爭執事項㈧），其等間之買賣顯非一般之陌生交易，且未經居間媒介，衡之常理，已節省相當之時間、費用成本，是其等所約定之買賣價金縱低於前次交易價格，仍屬合理，尚難據此認其等買賣系爭房地係虛偽不實。
㈣上訴人又主張：蔡松江將系爭房地買賣移轉予郭明香後，郭
明香再將系爭房地買賣移轉予蔡松江之妻陳麗香，陳麗香係陳文展之妻陳麗雲之妹妹，嗣蔡松江與陳麗香離婚，然其二人一直設籍及居住在系爭房地，未曾搬離，伊因此質疑蔡松江係以虛偽買賣之方式，騙取伊同意塗銷抵押權而將系爭房地所有權移轉至他人名下云云。然債務人出售其所有房地後，與買受人協商以租賃或借貸之方式繼續居住使用該屋，係屬常見，又參以蔡松江與郭明香間具有親戚關係，蔡松江與陳麗香間曾為夫妻關係，郭明香及陳麗香允許蔡松江設籍或繼續居住系爭房地，難謂有悖常情，自難以此推認蔡松江與郭明香間、郭明香與陳麗香間就系爭房地所為買賣之債權行為及移轉所有權之物權行為，均係通謀虛偽之意思表示而無效。上訴人上開主張，純屬主觀臆測之詞，並非可採。
㈤上訴人另主張：郭明香於原高新銀行貸款自91年6 月起至93
年12月止，共計繳納26期，其中8 期係由陳麗香所繳付，另有8 期雖與陳麗香帳戶出入金額未完全一致，但由其提領時間及序號，可知該貸款係由陳麗香之存摺帳戶提領而繳付郭明香之房貸；郭明香自94年1 月起至95年2 月止，於原高新銀行之貸款繳息14期，其中7 期係由蔡松江及陳麗香所繳納，其餘7 期係以現金存入，該現金存入傳票之筆跡係出於蔡松江所為，郭明香長年居住屏東縣萬丹鄉，其豈會親至高雄市新興區現金繳款。是郭明香於原高新銀行之貸款期數共計為40期，其中有23期（8 期＋8 期＋7 期；未列入以現金存入之7 期）依證據資料係由蔡松江及陳麗香所繳納，故其等間就系爭房地均係假買賣云云，並提出郭明香扣繳房貸日期與陳麗香帳戶存摺出入對照表、郭明香陽信銀行（原高新銀行）存摺存款歷史交易、現金收入傳票、存款存入憑條傳票及存摺取款條、郭明香戶籍謄本等件為證（見原審卷第121至125 頁、第233 至236 頁、第211 至229 頁；本院卷第12
1 至125 頁、第169 至217 頁、第275 至295 頁）。上訴人雖於本院準備程序終結後，始追加主張郭明香於原高新銀行貸款自91年6 月起至93年12月止，其中16期之房貸應係由陳麗香所繳付等語，然此係補充先前其主張郭明香繳納房貸之資金源自蔡松江或陳麗香之攻擊方法，且其沿用於原審已提出之上開陽信銀行（原高新銀行）存摺存款歷史交易為論述，自不甚延滯訴訟，依民事訴訟法第463 條、第276 條第1項第1 項第2 款、第447 條第1 項第3 款規定，應予准許其提出。又上訴人上開所述，縱係屬實，然蔡松江及陳麗香提供其等資金予郭明香繳納原高新銀行房貸，或係蔡松江及陳麗香委請郭明香先出資買受系爭房地，以清償陳文展之債務，嗣再分期清償；或係郭明香一時資金短絀，因而向蔡松江或陳麗香借貸支應；或係蔡松江及陳麗香向郭明香承租系爭房地而繳付租金，原因不一而足，惟均無法證明蔡松江與郭明香及郭明香與陳麗香間就系爭房地之買賣暨移轉所有權行為係屬通謀虛偽意思表示。且上訴人就其餘17期（40－23＝17）仍未舉證證明郭明香所繳付高新銀行房貸資金來源與蔡松江或陳麗香有何關聯，自難為有利於上訴人之認定。是上訴人據此主張被上訴人間就系爭房地均為假買賣云云，係屬無稽。
㈥上訴人再主張：陳麗香在伊於109 年3 月12日提起本件訴訟
時，旋於同年4 月21日向台中商業銀行轉增貸700 萬元，並設定第一順位144 萬元及第二順位696 萬元，合計840 萬元之最高限額抵押權，致伊追償困難，其等間就系爭房地之買賣皆為通謀虛偽而不實云云，並提出系爭房地之登記謄本為證（見本院卷第223 至229 頁），惟陳麗香將系爭房地向台中商業銀行轉貸，或係出於財務配置之考量，且上訴人既未就被上訴人間就系爭房地之先後買賣為通謀虛偽不實之事實舉證以資證實，其上開主張亦屬片面揣測之詞，無可採信。㈦綜上各點，上訴人所提上開諸事證，均不足以作為被上訴人
間相互明知為非真意表示之佐證，故上訴人主張被上訴人間就系爭房地所為買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為，均係通謀虛偽意思表示云云，尚乏所據。
六、綜上所述，上訴人並未具體舉證證明被上訴人間有何通謀虛偽之意思表示。從而，上訴人依民法第87條第1 項、第242條及第767 條規定，請求確認游淑惠律師即蔡松江之遺產管理人與郭明香間就系爭房地於91年6 月7 日所為買賣債權行為及移轉所有權物權行為均不存在；郭明香應將系爭房地於91年6 月7 日以買賣為原因所為所有權移轉登記予以塗銷；確認郭明香與陳麗香間就系爭房地於94年12月23日所為買賣債權行為及於95年1 月16日所為之移轉所有權之物權行為均不存在；陳麗香應將系爭房地於95年1 月16日以買賣為原因所為所有權移轉登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人之請求，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後均於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結：本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 110 年 8 月 18 日
民事第四庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 羅培毓法 官 何悅芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 8 月 18 日
書記官 戴育婷附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。