臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度重上字第52號上 訴 人 林萬家輔 助 人 林麗棉訴訟代理人 朱立人律師被上訴人 林清吉訴訟代理人 郭清寶律師
鍾靚凌律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國110年3月15日臺灣橋頭地方法院109年度訴字第797號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於111年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及變更之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含變更之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審起訴聲明第2項前段，原主張依兩造間之租賃契約法律關係，請求被上訴人給付租金新臺幣（下同）760,000元本息（見原審訴卷第11頁至第15頁），經原審判決敗訴，上訴人不服提起上訴，改依附負擔之使用借貸契約為請求權基礎（見本院卷第293頁），核其請求之基礎事實均係被上訴人使用坐落於高雄市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）之代價，證據可以共通，不甚礙被上訴人之防禦及訴訟終結，所為變更合於前揭規定，應予准許。又上訴人在第二審所為訴之變更既經准許，上訴人於原審主張之租賃契約法律關係，因變更之訴合法而視為撤回，依前揭說明，本院應僅就變更之訴為裁判，無庸再就原判決有關租賃部分為審理，合先敘明。
二、按當事人在第二審訴訟程序不得提出新攻擊或防禦方法；但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。查上訴人於原審先位主張終止租賃契約後，依民法第455條、第767條請求返還拆屋還地，備位主張終止使用借貸契約關係，依民法第470條第2項規定請求返還系爭土地。嗣於本院審理中另主張類推適用民法第412條第1項規定終止使用借貸契約，得依民法第767條規定請求返還系爭土地（見本院卷第157頁、第292頁），核屬對第一審已提出之攻擊方法為補充，依上開規定，應准其提出。
貳、實體部分
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國97年11月26日購買系爭土地，被上訴人按月給付上訴人20,000元，作為系爭土地之租金及扶養上訴人之費用，兩造乃就系爭土地成立不定期之租賃關係。惟被上訴人自106年3月起未再給付租金，經上訴人多次催討租金及請求返還系爭土地，被上訴人均置之不理。爰依民法第455條、第767條規定，請求被上訴人應將系爭土地上之鐵皮建物（占用面積56平方公尺）、泥石道路（占用面積222平方公尺）、磚造及鐵皮建物（占用面積102平方公尺）及樹木盆栽等地上物（下稱系爭地上物）予以拆除，並將系爭土地騰空返還上訴人；另依民法第421條第1項後段、第179條規定，請求被上訴人給付積欠之租金760,000元，及應按月給付相當於租金之不當得利82,957元暨遲延利息。退步言，縱認兩造未成立租賃關係，而係成立未定期限之使用借貸契約，因不能依借貸目的而定其期限，上訴人得隨時請求返還系爭土地，上訴人亦於109年10月5日以言詞終止使用借貸契約，備位依民法第470條第2項、第179條規定，請求被上訴人返還系爭土地並給付上訴人相當於租金之不當得利等語。請求判決：（一）被上訴人應將坐落系爭土地上之系爭地上物拆除；並將系爭土地騰空返還上訴人。（二）被上訴人應給付上訴人760,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至系爭土地騰空返還上訴人之日止，按月給付上訴人82,957元。（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人抗辯：兩造就系爭土地成立未定期限之使用借貸法律關係，上訴人係無償提供系爭土地予被上訴人，作為被上訴人所經營雄崗建設股份有限公司（下稱雄崗公司）興建鐵皮建物、磚造建物及種植樹木植栽等系爭地上物使用。至於被上訴人雖有每月給付現金20,000元給上訴人及母親林黃球，但係作為扶養雙親之費用，並非系爭土地之租金。而系爭土地上之鐵皮建物、磚造建物尚無不堪使用之情形，系爭土地之借貸目的仍存在，上訴人不得終止使用借貸契約。縱上訴人得請求相當於租金之不當得利，然按年息10％計算實屬過高，上訴人每月得請求之金額應為7,770元等語。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起一部上訴，並為訴之變更，改依附負擔使用借貸契約請求被上訴人給付760,000元，另主張類推適用民法第412條第1項規定終止使用借貸契約後，依民法第767條規定請求返還系爭土地。於本院聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第二、三項部分廢棄。
（二）被上訴人應將系爭土地之系爭地上物予以拆除，並將系爭土地騰空返還予上訴人。（三）被上訴人應給付上訴人760,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至系爭土地騰空返還上訴人之日止，按月給付15,539元。（四）願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：（一）上訴及變更之訴均駁回。（二）願供擔保請准宣告免為假執行（上訴人就其敗訴之每月相當於租金之不當得利67,418元部分，未據上訴，不在本院審理範圍）。
四、協商整理兩造不爭執事項及本件爭點
（一）兩造不爭執之事項：
1、兩造為父子關係，系爭土地為上訴人所有，被上訴人經上訴人口頭同意後，占有使用系爭土地迄今，兩造成立未定期限之使用借貸契約。
2、系爭土地上建有鐵皮建物（占用面積56平方公尺）、泥石道路（占用面積222平方公尺）、磚造及鐵皮建物（占用面積102平方公尺），並於系爭土地其他部分有種植樹木及擺放大型盆栽。
3、系爭土地上之用水及用電，係由上訴人提供身分證等資料，並同意由雄崗公司申請水電使用。
（二）本件爭點：
1、上訴人依民法第767條、第470條第2項規定，請求被上訴人應將系爭土地上之鐵皮建物、磚造建物及植栽予以拆除，並將系爭土地騰空返還予上訴人，是否有理由？
2、上訴人依附負擔之使用借貸契約關係，請求被上訴人給付760,000元，有無理由？
3、上訴人請求被上訴人自起訴狀繕本送達翌日起至土地騰空返還之日止，按月給付相當於租金之不當得利，是否有理由？如有，不當得利金額應如何計算？
五、本院之判斷
（一）上訴人依民法第767條、第470條第2項規定，請求被上訴人應將系爭土地上之鐵皮建物、磚造建物及植栽予以拆除，並將系爭土地騰空返還予上訴人，是否有理由？
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。次按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，依民事訴訟法第277條前段之規定，應先由原告就其主張之此項事實，負舉證之責任。且按負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。若原告先不能舉證，縱被告就其抗辯事實不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回該一方之請求（最高法院94年度台上字第767號判決要旨參照）。次按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物，民法第470條定有明文。所謂「依借貸之目的使用完畢時」，係指借用人因達成某目的而向出借人借用其物，嗣後其目的已因而達成，無須再繼續使用者而言。如借用人之目的有繼續性，借用物一經返還，即妨害借用人目的之繼續時，即難謂借貸目的已經完畢（最高法院85年度台上字第1952號判決意旨參照）。
2、經查，兩造為父子關係，系爭土地為上訴人所有，被上訴人經上訴人口頭同意後，占有使用系爭土地迄今，兩造成立未定期限之使用借貸契約等情，為兩造所不爭執（見本院卷第364頁至第365頁）。上訴人主張：兩造約定被上訴人以按月給付上訴人20,000元，作為使用系爭土地之負擔等語（見本院卷第292頁至第293頁）。然為被上訴人所否認，辯稱：伊自89年開始給付20,000元，作為扶養雙親之費用，並非使用系爭土地之負擔等語。則依前揭說明，應由上訴人就其主張本件借貸契約係以被上訴人給付20,000元作為負擔之事實，先負舉證之責任。然上訴人於原審主張：被上訴人按月給付上訴人20,000元，係作為系爭土地之租金及孝親費用云云。嗣於本院則主張：被上訴人按月給付上訴人20,000元，係作為使用系爭土地之負擔云云，其主張前後不一，是否可信已非無疑。又證人即上訴人之輔佐人林麗棉於原審證稱：因為被上訴人是上訴人的兒子，所以將系爭土地給被上訴人使用，我是聽上訴人轉述，我當時並不在場，被上訴人說土地給他使用，每個月會給上訴人20,000元，沒有說是租金還是撫養費，只說給他用；我不知道是租賃或是借貸。因為上訴人就是這樣轉述給我聽的等語（見原審卷第25頁至第27頁）。則證人林麗棉僅係聽聞上訴人轉述，並非親身見聞，尚難以證人之證詞即遽認上訴人之主張為真實。此外，上訴人就其主張兩造確曾就系爭土地使用借貸關係附有負擔之事實，迄未能舉證以實其說，故尚難遽認上訴人上開主張為真實。從而，兩造間就系爭土地之使用借貸關係並未附有負擔，上訴人主張因被上訴人未履行負擔，類推適用民法第412條第1項規定終止使用借貸契約云云，自無理由，為不足採。
3、上訴人雖另主張：本件使用借貸契約未定期限，亦不能依借貸之目的定其期限，得依民法第470條第2項規定請求返還系爭地上物云云。然查：
（1）系爭土地為上訴人所購買，於97年間口頭同意由被上訴人占有使用；嗣於99年間，系爭土地上建有鐵皮建物、泥石道路、磚造及鐵皮建物，供放置農具及雄崗公司工作人員休息使用，並於系爭土地其他部分有種植樹木及擺放大型盆栽，均係供雄崗公司售屋造景使用；系爭土地上之用水及用電，係由上訴人提供身分證等資料，並同意由雄崗公司申請水電使用等情，為兩造所不爭執（見本院卷第350頁），並有原審勘驗筆錄、現場照片6幀及複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第75頁至第83頁、第107頁）。上訴人雖主張：建物及植栽係於99年始興建及種植，故於97年成立借貸契約時並未合意任何借貸目的云云。然審酌系爭土地上之用水及用電，係由上訴人提供身分證等資料，並同意由雄崗公司申請水電使用等情，足見上訴人對於被上訴人借得系爭土地後，在其上鋪設泥石道路，並搭建鐵皮及磚造建築物供雄崗公司放置農具及工作人員休息使用，以及種植樹木及擺設盆栽供雄崗公司售屋造景之用等使用目的，應均知悉甚詳，堪認兩造合意被上訴人借貸系爭土地之使用目的，即係提供給雄崗公司在系爭土地上鋪設泥石道路，並搭建建物供放置農具及雄崗公司工作人員休息使用，以及種植樹木及擺設盆栽使用。
（2）又上訴人於97年間無償提供系爭土地給被上訴人使用，此使用借貸關係雖未定有期限，然其目的既係由被上訴人提供給其經營之雄崗公司鋪設泥石道路，並搭建建物及種植樹木及擺設盆栽，故此未定期限之使用借貸，被上訴人僅於上開借貸之目的使用完畢時，始負有返還之義務。上訴人主張：本件使用借貸契約不能依借貸之目的定其期限云云，容有誤會，為不足採。又系爭土地上之磚造建物、鐵皮建物均仍繼續存在，磚造建物於99年建造完成迄今，尚未逾行政院頒布之固定資產耐用年數表所載房屋之耐用年數，再依現場履勘照片觀之（見原審卷第81頁），磚造建物及鐵皮建物均無毀壞至不堪使用之情形，且植栽亦均繼續種植至今，種植樹木及擺設盆栽仍持續提供給雄崗公司使用，故倘若將該磚造建物、鐵皮建物及種植植栽坐落之系爭土地返還，即會妨害被上訴人繼續借用系爭土地之目的，即難謂借貸目的已經完畢。從而，上訴人主張得依民法第470條第2項規定請求返還系爭土地云云，為無理由。
（3）另上訴人主張：縱認因借貸目的尚未完畢，亦僅就建物及該當通行範圍部分之土地不得終止使用借貸契約，其餘部分土地仍得請求返還云云。然查，被上訴人借用系爭土地之目的，既係由被上訴人提供給其經營之雄崗公司鋪設泥石道路，並搭建建物及種植樹木及擺設盆栽，且建物係供雄崗公司放置農具及工作人員休息使用，種植樹木及擺設盆栽係供雄崗公司售屋造景之用，則判斷借貸目的是否已經完畢時，自應依其上開使用目的整體來觀察，必須就系爭土地之全部一體使用，始能達成上開供雄崗公司使用之目的，尚難逕以切割認定僅有鐵皮屋及磚造建物之使用目的尚未完畢，否則即有礙被上訴人借用系爭土地目的之達成。是上訴人上開主張，亦屬無據，為無理由。
（4）綜上，兩造間就系爭土地之使用借貸關係並未附有負擔，上訴人無從主張類推適用民法第412條第1項規定終止契約，且因本件未定期限之借貸目的尚未使用完畢，上訴人亦無從依民法第470條第2項規定請求返還系爭土地，故上訴人依民法第767條、第470條第2項規定，擇一請求被上訴人應將系爭土地上之系爭地上物予以拆除，並將系爭土地騰空返還予上訴人，均無理由。
(二）上訴人依附負擔之使用借貸契約關係，請求被上訴人履行負擔即給付760,000元，有無理由？查兩造間就系爭土地之使用借貸關係並未附有負擔，已如前述。從而，上訴人依附負擔之使用借貸契約關係，請求被上訴人履行負擔即給付760,000元，即屬無理由，不能准許。
(三）上訴人請求被上訴人自起訴狀繕本送達翌日起至土地騰空返還之日止，按月給付相當於租金之不當得利，是否有理由？如有，不當得利金額應如何計算？承上所述，被上訴人於系爭土地上興建系爭地上物，既是基於使用借貸關係，且該使用目的尚未使用完畢，上訴人亦未能合法終止契約，則被上訴人占用系爭土地即有合法占用權源。從而，上訴人主張終止使用借貸關係，並依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還相當於租金之不當得利，為無理由，難認可採。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條、第470條第2項及第179條規定，請求被上訴人應將系爭土地上之系爭地上物拆除，並將系爭土地騰空返還予上訴人，並請求被上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日起至系爭土地騰空返還上訴人之日止，按月給付15,539元，均為無理由，應予駁回，從而原審就此所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於上訴人變更之訴，依附負擔之使用借貸關係，請求被上訴人給付760,000元，亦無理由，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及變更之訴均為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
民事第一庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 劉傑民法 官 邱泰錄以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
書記官 林芊蕙附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。