臺灣高等法院高雄分院民事判決110年度重上字第61號上 訴 人 華城電機股份有限公司法定代理人 許邦福訴訟代理人 黃榮作律師
黃金龍律師劉寶川被上訴人 國登營造股份有限公司法定代理人 邱翠蓮訴訟代理人 蔡秋聰律師上列當事人間請求給付貨款等事件，上訴人對於中華民國110年1月19日臺灣高雄地方法院107年度重訴字第68號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於111年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將如附表所示之本票及兆豐國際商業銀行股份有限公司安和分公司所出具保證書編號OOOO-000000號預付款還款保證連帶保證書返還上訴人。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項但書、第255 條第1 項第2款定有明文。上訴人於原審依買賣、承攬、不當得利之法律關係、民法第226條、第259條、第260條及兩造間之契約關係為請求。嗣於本院追加民法第511條但書規定為請求權基礎（本院卷一第128頁），核屬訴之追加，經核上訴人所為訴之追加與原訴之主張，均係本於請求被上訴人給付契約價金、報酬或賠償損害之同一基礎事實。揆諸前開說明，上訴人所為訴之追加，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠兩造於民國105 年4 月11日簽訂合約書（下稱系爭合約），
由被上訴人以新臺幣（下同）31,842,357元（未稅）向伊購買「FCL711Z 標新庄子路至中華一路段台鐵鐵路地下化（明挖覆蓋）工程（下稱系爭工程）- 配電盤設備- 左營站、內惟站等（下稱系爭設備）」。又依系爭合約第4 條第5 款之約定，系爭合約之標的為0版，且該0 版圖面業經監造單位台灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱世曦公司）審查合格且同意備查，伊已依約於業主即訴外人交通部鐵路改建工程局（現更名為交通部鐵道局，下稱業主）所定期間內完成0版工作，並待被上訴人通知辦理會驗等相關交貨程序，然伊先後與被上訴人約定於105 年7 月8 日、同年月18日、同年月21日進行會驗，被上訴人均未依約辦理，伊又於107 年7月25日催請被上訴人依約履行會驗及交貨事宜，仍未獲置理，伊僅得委請第三方公證單位檢驗，檢驗結果均符合規範要求，而被上訴人為因條件成就而受不利益之當事人，其阻止條件成就，依法應視為條件成就，即會驗及交貨已完成，伊自得依買賣契約之法律關係，請求被上訴人給付貨款。系爭合約上開金額，經扣除節省支出之配電盤運費42,840元、現地盤整費用384,800 元，暨伊將系爭設備中部分出售取得價金2,678,945 元後，伊尚得請求被上訴人給付28,735,772元。若認系爭合約之性質為承攬契約，伊於被上訴人終止系爭合約前已完成部分工作，自得向定作人即被上訴人請求該部分之報酬28,735,772元。
㈡系爭合約係因可歸責於被上訴人而致給付不能，伊得依民法
第226條規定請求被上訴人賠償損害28,735,772元；又伊業以原審109年9月10日民事準備㈨狀對被上訴人為解除契約之意思表示，亦得依民法第226條、第260條規定及系爭合約第10條約定請求被上訴人賠償上開金額之損害。再者，伊既已就0版施作完成，然被上訴人任意終止系爭合約，致伊無法取得系爭合約金額，被上訴人依民法第511條但書規定，應賠償伊因系爭合約終止而生上開金額之損害。
㈢伊已依系爭合約第5條（上訴人誤植為第15條）第1項約定，
交付兆豐國際商業銀行股份有限公司安和分公司所出具保證書編號為OOOO-000000 號預付款還款保證連帶保證書（下稱系爭保證書）予被上訴人，並依同條項約定，交付如附表所示之本票（下稱系爭本票）予被上訴人，供作履約保證，而系爭合約係因可歸責於被上訴人而致給付不能，又經被上訴人終止，被上訴人已無正當理由可保有系爭保證書及本票，且伊已向被上訴人為解除契約之意思表示，伊自得依不當得利及民法第259 條規定請求被上訴人返還。
㈣爰依買賣契約、承攬契約、不當得利之法律關係、民法第226
條、第260 條、第259 條、第511條但書及系爭合約第10條約定，求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人28,735,772元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。㈡被上訴人應將系爭保證書及本票返還上訴人。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：依系爭合約之約定，上訴人需先提供材料型錄送審，經監造單位即世曦公司審核通過方能提送廠驗計畫書，再擇期與監造單位進行會勘廠驗，且上訴人依約負有依監造單位函示之工作內容施作及修正之義務。而伊於接獲上訴人通知其0A版配電盤已製作完成，即已告知監造單位，但監造單位於105 年7 月19日告知伊因配合變更設計修正進版0C版審查中，須待製造圖審定後另行安排廠驗行程，則上訴人與伊簽約迄至業主終止與伊之契約前，未能依約提出經監造單位審核通過之材料型錄送審相關文件，以供伊及業主廠驗，有違契約義務，是上訴人既未依債之本旨履行契約，乃可歸責於上訴人之事由，上訴人應無權主張損害賠償，故上訴人請求伊給付價金或依債務不履行之法律關係請求賠償，均屬無據。又系爭合約之性質為承攬契約，上訴人未依債之本旨達成系爭合約之目的，其就該未完工部分，不生提出給付效力，而無請求給付工程款之權利。另上訴人係以不可歸責於伊之事由解除系爭合約，伊於系爭合約解除前，並無任何給付遲延或給付不能之債務不履行情事，是上訴人於系爭合約解除時，尚無已發生之損害賠償請求權可資行使。至上訴人依民法第511條但書規定請求伊賠償因契約終止而生之損害，已罹於同法第514條第2項所定之1年時效期間。再者，伊前已就系爭合約給付訂金3,343,448 元予上訴人，應得為抵銷抗辯。此外，上訴人迄至業主終止與伊之契約前，均未提出依施工規範及品質計畫供監造單位審核，亦未依約履行交付經廠驗核可標準之配電盤，自不得請求返還系爭保證書及系爭本票等語置辯。
三、本件原審對於上訴人本訴之請求判決全部敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，並為訴之追加，於本院聲明求為廢棄原判決，其餘同原審訴之聲明。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人於原審所為反訴之請求，即請求上訴人返還訂金3,343,448元部分，亦經原審判決全部敗訴，被上訴人未聲明不服，此部分已告確定。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於105 年4 月11日簽訂系爭合約，首段載明：「茲雙方
同意依下列條款，由甲方（即被上訴人）向乙方（即上訴人）購買第一條所列產品，並簽訂合約書條款，共資遵守」等語，系爭合約第1 條、第2 條分別約定「標的物名稱、規格型式、功能及數量（需符合案內圖說，規範及附件內說明）：FCL711Z 標新庄子路至中華一路段台鐵鐵路地下化（明挖覆蓋）工程- 配電盤設備- 左營站、內惟站等（詳如附件）」、「標的物之總價款為新台幣參仟壹佰捌拾肆萬貳仟參佰伍拾柒元整（未稅）」等語。
㈡系爭合約之契約標的，原是由城安新科技股份有限公司（下
稱城安新公司）於100 年12月30日與千附實業有限公司（下稱千附公司）簽約，城安新公司為甲方，而千附公司則為乙方，千附公司再與理柏科技有限公司（下稱理柏公司）簽約，理柏公司再轉向上訴人簽約，嗣理柏公司於104 年7 月29日與千附公司解除契約，而千附公司於104 年11月20日與城安新公司解除契約，城安新公司再於104 年12月31日與上訴人簽約，其後城安新公司與上訴人解除契約，被上訴人於10
5 年4 月11日與上訴人簽立系爭合約。㈢系爭合約第4 條第5 項所稱台灣世曦認可之0 版送審資料，
乃由千附公司提送予被上訴人，經被上訴人於103 年12月10日以FCL711Z 標字第1031379 號函通知業經監造審查核可，同意備查。
㈣上訴人於105 年2 月26日進版提送0A版，經被上訴人將0A版
送監造公司審查，因監造公司要求進行修改，而依序於105年4 月、6 月、11月間提出0B、0C、0D版。
㈤上訴人已依系爭合約第5條第1 項約定，交付系爭保證書予被
上訴人，並依同條項之約定，交付系爭本票予被上訴人，供作履約保證。
㈥被上訴人業依約給付訂金（或預付款）3,343,448 元予上訴人。
㈦被上訴人之業主於105 年11月28日以被上訴人因財務困難，
遭法院連續扣押工程款債權，及工地現場自105年9月起已處於實質停工之狀態，經業主多次催告仍未改善，認顯無履約能力，而終止其與被上訴人間之工程契約。被上訴人於105年12月3日發函予上訴人終止系爭合約。
五、系爭合約為買賣契約抑或是承攬契約？㈠按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己
之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，仍應探求當事人之真意釋之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約(最高法院102年度台上字第1468號裁判意旨參照)。㈡依系爭合約第1 條標的物名稱、規格型式、功能及數量（需
符合案內圖說、規範及附件內說明）約定：「FCL711Z 標新庄子路至中華一路段台鐵鐵路地下化（明挖覆蓋）工程- 配電盤設備- 左營站、內惟站等」、第4條產品出廠前及交貨查驗，測試驗收或法令單位核可第1、2項約定：「本產品出廠查驗，有乙方（上訴人）提出相關需檢附資料，交甲方（被上訴人）及主要業主（交通部鐵道局）產品品質查驗作業核定（第1項）。本產品交貨驗收應以甲方及主要業主執行系統，設備材料及產品驗收核可，任何不穩定之產品，乙方應於甲方通知24小時內完成換裝（第2項）」、第5條付款方式第1、2、4項約定：「甲方應於乙方之材料（設備）送審資料經業主審查合格簽訂合約後…（第1項）。每期依實際交貨數量經甲方業主驗收並計價付款…（第2項）。俟甲方業主送電完成合格後付款5％。另總驗收合格結算後，請領保留款5％…（第4項）」等語（原審卷一第7至44頁）。又上訴人之業務經理劉寶川陳稱：伊公司要先將圖面（材料及型號均已註記於圖面上）送予監造單位或業主審核通過後，始可進行施作等語（本院卷一第327頁），且系爭工程之施作流程，依序為圖面、製作、出廠查驗及交貨驗收，為上訴人所不爭執（本院卷一第306頁）。由上可知，被上訴人係為完成其向業主承攬之系爭工程，而與上訴人就系爭設備簽訂系爭合約。上訴人於製作系爭設備前，須將其上有材料及型號之圖面送交業主或監造單位審核，圖面審核合格後製作完成出廠前，須經業主出廠查驗，交付系爭設備時，業主須再為驗收，且付款之條件不在於系爭設備之交付，而係在於業主驗收計價、送電完成合格以及總驗收合格結算，足見兩造就系爭合約乃重在於系爭設備裝設工作之完成，而非系爭設備財產權之移轉。
㈢又佐以系爭合約係於105 年4 月14日簽訂，其第4 條第5 項
約定：「本合約甲、乙方訂購之設備依附件- 採購清單製交，其設備內器材依台灣世曦認可之0 版送審資料組裝，後續追加減或不在本合約範圍內之設備器材應另辦理追加訂單」等語，惟上訴人於系爭合約簽訂前之105 年2 月26日即已提送進版0A版，並經被上訴人將0A版送監造公司審查，其後監造公司要求進行修改，上訴人陸續再提出0B、0C、0D版（不爭執事項㈣），而0A版及其後之0B、0C版等圖面，均為0版（係指圖面及材料之型號）之進版且為變更設計之版本乙節，為劉寶川所自陳（本院卷一第326、328頁、卷二第67頁），是兩造簽訂系爭合約前，上訴人既已提送經變更設計後之0A版圖面供監造單位審查，且上訴人於系爭合約簽訂後，又先後提出0B、0C、0D版等圖面，足見上訴人同意配合業主變更設計而修正其依約應送審之圖面。若兩造就系爭合約所著重者為系爭設備財產權之移轉，上訴人何須應監造單位之要求，先後提送數個修正後之進版圖面供審查，益證兩造就系爭合約乃著重於工作之完成，而非特定版本設備財產權之移轉。基此，依前揭說明，系爭合約之性質為承攬契約無訛。
六、上訴人得否依系爭合約之約定，請求被上訴人給付報酬28,735,772元？上訴人主張系爭合約若為承攬契約，其於105年7月11日前已完成0 版之工作，自得向定作人即被上訴人請求給付報酬等語。被上訴人則以：系爭合約並非以0版作為最後確定之合約標的，上訴人歷次提送之送審資料0A、0B、0C、0D等版本，均有缺失，未能符合業主監造單位之審查，且上訴人是否已依系爭合約製作完成，應待監造單位進行廠驗始可確定，然其未經業主驗收並計價付款完成，自不得請求給付報酬等語。經查：
㈠系爭合約第1 條約定：「標的物名稱、規格型式、功能及數
量（需符合案內圖說、規範及附件內說明）：系爭設備」等語。惟參以系爭合約第1 條所稱附件即為業主之標單，為兩造所不爭（原審卷二第210頁、卷三第79頁）， 而系爭合約第1 條提及標案名稱，並佐以0 版送審資料所附之工程規範僅有第16274 章、第16282 章、第16291 章、第16321 章、第16401 章、第16412 章、第16431 章、第16460 章、第16
471 章，各章均有提及相關章節為第01330 章資料送審、第01450 章品質管理、第16010 章基本電機規則，此有0 版送審資料附卷可參（原審卷五第23至456 頁），是觀諸送審資料中之工程規範章節數字非從1起始，及各該章節復有提及與該等章節相關，但於送審資料中未見之章節，其應為擷取系爭工程標案工程規範中數個相關章節，該送審資料顯非獨自就系爭合約訂立工程規範，應僅係就系爭標案工程規範與系爭合約較為相關之章節予以列舉例示，足見系爭合約第1條所稱「案內」係指系爭工程標案內；所稱「案內圖說、規範」則係指系爭工程標案之圖說及工程規範無訛。上訴人主張：系爭合約第1 條之案內圖說、規範所指為0 版送審內容之工程規範、圖說云云，不足為採。
㈡系爭合約第4 條第5 項固約定：「本合約甲、乙方訂購之設
備依附件- 採購清單製交，其設備內器材依台灣世曦認可之
0 版送審資料組裝，後續追加減或不在本合約範圍內之設備器材應另辦理追加訂單」等語，然被上訴人係為其所承攬之系爭工程，而向上訴人定作系爭設備。又上訴人自0版起即參與系爭工程，只是下包商有異動乙情，為上訴人自陳在卷（本院卷一第328頁）。該0 版送審資料，係由千附公司提送予被上訴人，經被上訴人於103 年12月10日以FCL711Z 標字第1031379 號函通知業經監造審查核可，同意備查（不爭執事項㈢），其後，系爭工程之高、低壓配電盤因配合消防圖審及發電機容量等變更設計，監造單位世曦公司乃分別於
104 年1 月13日、同年7 月8 日發函促請被上訴人配合相關變更設計辦理「供應廠商及產品資格資料」進版提送作業，此有世曦公司105 年10月4 日105KS 左營鐵字第01582 號書函、104 年7月8 日104KS 左營鐵字第00915 號書函可參（原審卷二第77、78、151頁）。另上訴人於系爭合約簽訂前，即已進版提出0A版予被上訴人送交監造單位審查，因監造單位要求進行修改，而依序於105 年4 月、6 月、11月間提出0B、0C、0D等進版（不爭執事項㈣）。再佐以上訴人自承：一般工程會有多次變更設計追加減，業主與監造單位絕對不會在0版完成時就來驗收，會等整個工程全部都設計完成，不會再變更版本時，才來驗收。本件兩造訂約時，會約定為0版是業主招標公告圖說標單之版本。伊也知道契約走到最後不一定是原始訂約的0版等語（本院卷二第114頁）。由上可知，上訴人於業主發包系爭工程後，自始即參與系爭設備圖面之送審，其所提送之0版圖面，業經監造單位於103年12月間審核通過，嗣因系爭工程之高、低壓配電盤變更設計，上訴人乃依監造單位之要求，於系爭合約簽訂前提送進版之0A版，於簽約後再陸續提送0B、0C、0D等進版圖面審查。
稽此，上訴人明知系爭合約第4 條第5 項所稱之0版，僅係變更設計前之初始版本，並非最終確定之版本，且上訴人於簽約時已同意配合業主變更設計修正其依約應送審之圖面，因而陸續提送修正之進版即0A、0B、0C、0D版予監造單位審查，顯見系爭合約標的已非按0版施作之系爭設備。故上訴人主張系爭合約係依0版組裝，其已按變更前之0版製作完成，得請求施作進版前0版設備之承攬報酬云云，與兩造訂約時之真意不符，亦有違事理，實難憑採。
㈢況依系爭合約第4條第1、2項、第5條第1、2、4項約定，及上
訴人上述所陳，上訴人需先經監造單位審查送審資料合格後，方可開始製作系爭設備，並於製作完成後，尚須經出廠查驗、交貨驗收之程序，於業主驗收並計價付款後，始得請求給付報酬。是於上訴人配合業主辦理變更設計時，為同一解釋，上訴人所提進版送審資料，仍需經監造單位審查核可後，方可進行施作，辦理出廠查驗、交貨驗收，經業主驗收合格確認完成工作，始得依約向被上訴人請領承攬報酬。然上訴人所提送審通過之0版，尚未進行相關出廠查驗、交貨查驗及測試驗收等工作乙節，業經世曦公司111年7月28日以世曦高工字第1110024377號函覆在卷（本院卷二第143頁），且上訴人於簽約前進版提送之0A版，及簽約後進版提送之0B、0C、0D版，迄至被上訴人終止系爭合約前，均未經審查認可，亦如前述，是上訴人於被上訴人終止系爭合約前，縱按0版製作完成，然尚未經監造單位為上開驗收程序，且其進版之送審資料既尚未經監造單位審查認可，自無從製作進版圖面之系爭設備、出廠查驗、交貨驗收等，亦難認其付款條件已成就或業已完成任何工作而得請求報酬。
㈣綜上，上訴人於被上訴人終止系爭合約前，已因業主變更設
計而提送0版以後之進版予監造單位審查，且該等進版亦未經監造單位審核合格，故上訴人請求被上訴人給付非系爭合約標的之0 版施作金額，洵非有據。
七、上訴人依系爭合約第10條約定解除契約，並依該條約定及民法第226條、第260條規定，請求被上訴人賠償損害28,735,772元，有無理由？㈠上訴人主張：被上訴人有違反或不履行系爭合約之情事，伊
得依系爭合約第10條約定解除契約，並以原審109年9月10日民事準備書㈨狀送達被上訴人為解除契約之意思表示云云（本院卷二第176頁）。查，系爭合約第10條約定：「任何一方違反或不履行本合約時，他方得逕行解除本合約，解除合約時並不妨損害賠償請求權之行使」等語（原審卷一第8、9頁）。被上訴人之業主於105 年11月28日以被上訴人因財務困難，遭法院連續扣押工程款債權，及工地現場自105年9月起已處於實質停工之狀態，經業主多次催告仍未改善，認顯無履約能力，而終止其與被上訴人間之工程契約。被上訴人乃於105年12月3日向上訴人終止系爭合約（不爭執事項㈦）。是被上訴人既因自身履約能力不足而遭業主終止契約，其自無法將上訴人之進版送審資料提交監造單位審查，亦無法配合上訴人與業主或監造單位進行後續之出廠查驗、交貨驗收等程序，固可認被上訴人已無法繼續履行系爭合約，上訴人得依上開約定解除契約。然按，工作未完成前，定作人得隨時終止契約，此為民法第511條本文所明定，而被上訴人於上訴人未完成工作前之105年12月3日，已依民法第511條規定任意終止系爭合約（不爭執事項㈦，本院卷二第167頁），是系爭合約自終止起向將來發生消滅之效力，系爭合約既經合法終止，上訴人即不得於其後之109年9月10日再為解除契約之意思表示（原審卷四第203、205頁。上訴人曾於107年7月6日，依民法第226條、第256條規定解除契約，參原審卷一第143頁，依上述同一理由，亦不得為之；且上訴人於本院表明除系爭合約第10條約定外，無其他解約依據，見本院卷二第176頁）。故上訴人依系爭合約第10條約定解除契約，難認適法有據。
㈡按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害，民法第226條第1項定有明文。上訴人主張：被上訴人因財力不足無力履約，遭業主中途終止契約時，即無從再履行配合上訴人進行廠驗及完成交貨之行為，致兩造間之系爭合約無法繼續履行而給付不能，此乃可歸責於被上訴人之事由，伊得依民法第226條第1項規定，請求0版之損害賠償云云。查，被上訴人係因承攬系爭工程，而與上訴人簽訂系爭合約，向上訴人定作系爭設備，系爭合約之性質為承攬契約，則依民法第490條規定，上訴人須為被上訴人完成系爭合約所定之工作後，被上訴人方負有給付報酬之義務。本件上訴人需先經業主或監造單位審查送審資料合格後，方可開始製作系爭設備，系爭工程因變更設計，監造單位乃要求上訴人配合修正圖面以送審，上訴人因而提交進版之0A、0B、0C、0D版予監造單位審查，而上訴人於被上訴人終止系爭合約前，上開進版圖面，均尚未經監造單位審核認可，俱如前述，上訴人自無從憑以接續承作系爭設備完成，是被上訴人迄至其終止系爭合約為止未給付報酬予上訴人，實係因上訴人未完成系爭合約所定之工作所致，與被上訴人遭業主終止契約無涉，難認被上訴人有可受歸責之處（至若上訴人已完成工作，被上訴人仍未於終止系爭合約前給付報酬者，亦僅生給付遲延而無給付不能之問題）。
㈢況系爭合約標的非按0版施作之系爭設備，且系爭設備之圖面
既已進版至0D版，上訴人即應待進版經業主或監造單位審查合格後，始得開始製作該確定進版之系爭設備，然上訴人竟依0版圖面製作系爭設備，其所提出之給付，顯非合於系爭合約第5條第4項之約定，縱因該承攬工作支出費用而受有損害，該損害亦難認係被上訴人遭業主終止契約所致。稽此，被上訴人所負定作人給付報酬之債務，既非因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，且上訴人施作0版之系爭設備所受損害，與被上訴人遭業主終止契約間，並無相當因果關係，則上訴人依民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償其因此所受損害，洵非正當。
㈣至系爭合約第10條後段約定：「解除合約時並不妨害損害賠
償請求權之行使」及民法第260條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」，均僅係在規範解除權之行使，不妨礙契約解除前已發生之賠償請求權（最高法院100年度台上字第1633號裁判意旨參照），非請求損害賠償之請求權基礎，上訴人據此請求損害賠償，自難憑採。
八、上訴人依民法第511條但書，請求被上訴人賠償損害，有無理由？㈠按民法第511條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契約
，已如前述，該條但書並規定，定作人應賠償承攬人因契約終止而生之損害。蓋工作之完成，係基於定作人之利益及需求，如定作人認工作之完成，對其已無意義或利益時，應允許定作人於工作完成前，得隨時任意終止承攬契約，以免繼續無利益或無意義之工作，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，以兼顧承攬人之權益，此乃民法第511條規定所由設（最高法院103年度台上字第619號裁判意旨參照）。又其但書所規定承攬人得向定作人請求賠償者，乃因契約終止而生之「損害賠償」。而損害賠償之債，基於「有損害斯有賠償」之原理，以債權人實際受有損害始得請求賠償；至承攬契約之任意終止，僅使承攬契約自終止時起，向將來失其效力，而非溯及的歸於消滅，承攬人於契約終止前已完成工作之報酬請求權（債權），仍然有效存在，並不受契約終止之影響，承攬人仍可依原契約請求給付，自不具有損害賠償之性質。因此民法第511 條但書所稱賠償因契約終止而生之損害，係針對承攬人因契約終止而未完成工作部分所生之損害
，並不包括工作已完成部分之報酬在內（最高法院106年度台上字第721號裁判意旨參照）。
㈡上訴人主張：被上訴人遭業主終止契約，並於伊未完成工作
前，依民法第511條規定任意終止系爭合約，已無法繼續履行系爭合約，可認被上訴人有可受歸責之事由，致系爭合約給付不能，伊得依民法第511條但書規定，請求系爭合約金額之損害云云。查，上訴人就系爭合約終止前已完成0版工作之報酬請求權，仍然有效存在，不受被上訴人任意終止系爭合約之影響，上訴人仍可依系爭合約請求給付（該請求有無理由，要屬另一問題），此部分不具有損害賠償之性質，故上訴人依民法第511條但書規定，請求被上訴人賠償其已完成0版工作之損害，要屬無據。至上訴人固得依民法第511條但書規定請求因系爭合約終止而未完成部分工作所生之損害，惟該條所定承攬人之損害賠償請求權，依同法第514條第2項規定，請求權時效期間為1年。上訴人於105年12月3日被上訴人終止系爭合約時起，即得行使民法第511條但書所規定之損害賠償請求權，卻遲至110年8月25日始依該規定而為請求（本院卷一第128頁），已逾1 年之請求權時效期間。被上訴人為時效抗辯，拒絕給付，即有理由。故上訴人此部分之請求，亦屬無據。
九、上訴人依解除契約之返還請求權及不當得利之法律關係，請求被上訴人返還系爭保證書及系爭本票，有無理由？㈠查，上訴人已依系爭合約第5條第1 項約定，交付系爭保證書
予被上訴人，並依系爭合約同條項之約定，交付系爭本票予被上訴人，供作履約保證（不爭執事項㈤）。而系爭合約業經被上訴人合法終止，上訴人不得再解除契約，已敘如前，是上訴人依系爭合約第10條約定及民法第259條規定，請求被上訴人返還系爭保證書及系爭本票，係屬無據。
㈡系爭合約第5 條第1 項約定：「甲方應於乙方之材料（設備
）送審資料經業主審查合格簽訂合約後，給付標的物總價款10％（100％－月結30天匯款或開立國內信用狀）作為訂金或預付款，乙方開立發票並同時提供預付款相對保證票及提供公司銀行本票與履約保證切結書」、第15條第1項約定：「訂金/ 預付款10％，由乙方開立等值銀行保證函，待交貨後無息退回」等語（原審卷一第7至9頁）。被上訴人已給付訂金（或預付款）3,343,448元予上訴人（不爭執事項㈥），且觀諸系爭保證書及本票之金額均為3,184,236元（未稅，原審卷一第52至55頁。完稅後金額為3,343,448元），為系爭合約總價31,842,357元之10％，可見上訴人交付系爭保證書及系爭本票予被上訴人，係依約為擔保上訴人需返還上開預付款時，該債務之履行為目的。而依系爭合約第15條第1項約定，該預付款須待交貨後方無息退還，雖上訴人因提送系爭設備圖面未獲業主監造單位核可，而未能進行後續之廠驗及交貨驗收，惟系爭合約既經被上訴人合法終止，且被上訴人於原審反訴請求上訴人返還上開預付款（訂金），業經原審判決其敗訴確定，是上訴人以系爭保證書及本票所負擔保責任之事由，確定不發生，則被上訴人持有系爭保證書及本票之法律上原因，即不復存在。從而，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還系爭保證書及本票，自應准許。
十、綜上所述，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還系爭保證書及本票，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上訴人追加之訴，亦無理由。上訴人勝訴部分，依強制執行法第128條第1項規定，不宜於本件判決確定前為假執行，爰不併為假執行之宣告。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 19 日
民事第一庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 林雅莉法 官 何悅芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 10 月 19 日
書記官 戴育婷附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表： 發票人 票面金額 發票日 到期日 擔當付款人 帳號 票據號碼 上訴人 3,184,236元 105年5月13日 未載 第一商業銀行信維分行 000000000 OO0000000