臺灣高等法院高雄分院民事判決 110年度重上字第74號上 訴 人 黃政隆訴訟代理人 李榮唐律師
陳欣怡律師吳啓源律師洪士宏律師甘芸甄律師被上訴人 光隆瀝青股份有限公司法定代理人 羅婉菁被上訴人 光舜興業股份有限公司法定代理人 黃俊源上二人共同 陳魁元律師訴訟代理人 蘇伯雄律師上列當事人間請求交還土地事件，上訴人對於中華民國110 年4月21日臺灣橋頭地方法院109 年度訴字第312 號第一審判決提起上訴，本院於110 年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊與兄長即訴外人黃八野共有坐落高雄市○○區○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地（下各稱685 、686 、
690 地號土地，合稱系爭土地，應有部分各1/2 ），原基於投資目的，欲高價脫手而先閒置系爭土地，後伊接任被上訴人光隆瀝青股份有限公司（下稱光隆公司）、光舜興業股份有限公司（下稱光舜公司）負責人，始將685 地號土地借予光隆公司設置瀝青生產設備，另將686 、690 地號土地借予光舜公司設置混凝土生產設備，惟因該使用借貸契約違反區域計畫法第15條、民法第106 條、公司法第59條規定而無效。縱認有效，光隆公司設置在685 地號土地之設備本已拆除，未再使用該地，然為應付主管機關高雄市政府經濟發展局（下稱經發局）稽查，才將所拆除之舊設備胡亂堆置該地，又無權占用686 地號土地詳如附表編號1 及原判決附圖（下稱附圖）所示（下稱A 地上物）；光舜公司於系爭土地所設置之混凝土設備如附表編號2 及附圖所示（下稱B 地上物），早即未再營運。伊提供系爭土地予被上訴人設置設備，已達20至30年，被上訴人業獲得長期使用利益，現既無再使用，伊得類推適用民法第470 條規定，請求被上訴人於1 個月內返還所借用之土地；又被上訴人就擅自擴大使用之部分，及逾限後仍占有如附表編號1 、2 所示之土地，均無任何法律上之權源，伊亦得依第767 條第1 項規定，請求被上訴人拆除設備交還土地。並聲明：㈠光隆公司應將A 地上物拆除，並將該部分土地騰空返還上訴人及黃八野。㈡光舜公司應將B 地上物拆除，並將該部分土地騰空返還上訴人及黃八野。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：光舜公司法定代理人黃俊源與上訴人、黃八野為兄弟，伊等屬家族公司。系爭土地係上訴人與黃八野共有，經上訴人與黃八野同意將系爭土地無償借貸予伊等使用，如欲終止該使用借貸契約，依民法第263 條準用第258 條第2 項之規定，應由上訴人與黃八野全體以意思表示為之，惟上訴人僅單方終止使用借貸契約，自非合法。又伊等係基於未定期限之使用借貸關係，有權占用系爭土地，依使用借貸目的，應以伊等解散清算之日，始為返還土地日，伊等既仍繼續營業，上訴人之請求亦無理由等語置辯。
三、原審判決上訴人敗訴。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡光隆公司應將A 地上物拆除，並將該部分土地騰空返還上訴人及黃八野。㈢光舜公司應將B 地上物拆除，並將該部分土地騰空返還上訴人及黃八野。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地現登記上訴人、黃八野（於民國62年7 月12日以買賣登記為所有人）共有，應有部分各1/2 。
㈡光舜公司法定代理人黃俊源與上訴人（即老三）、黃八野（即大哥）為兄弟。
㈢光舜公司於79年成立時，由上訴人任負責人；光隆公司於84年成立時，由上訴人任負責人。
㈣上訴人曾同意無償將685 地號土地提供光隆公司設置瀝青生
產設備，另將686 、690 地號土地無償提供光舜公司設置混凝土生產設備，且均未約定使用期限。
㈤光隆公司以A 地上物占用系爭土地如附表編號1 所示；光舜公司以B 地上物占用系爭土地如附表編號2 所示。
㈥上訴人、黃八野於84年6 月22日出具686 地號土地使用同意書予光隆公司。
㈦上訴人、黃八野於74年6 月22日出具685 地號土地使用承諾書予上訴人設立光隆公司工廠。
㈧上訴人、黃八野於83年8 月出具685 地號土地使用承諾書予上訴人設立光隆公司工廠。
㈨被上訴人目前營運中，迄未解散。
五、本件爭點㈠上訴人類推適用民法第470 條第1 、2 項，或依第767 條第
1 項規定，各請求光隆公司拆除A 地上物，返還土地；光舜公司拆除B 地上物，返還土地，有無理由？㈡上訴人主張依民法第472 條第1 款規定終止使用借貸契約，
是否合於民事訴訟法第447 條之規定？如合法，上訴人依民法第472 條第1 款規定，各請求光隆公司拆除A 地上物，返還土地；光舜公司拆除B 地上物，返還土地，有無理由？
六、本院判斷：㈠上訴人類推適用民法第470 條第1 、2 項，或依第767 條第
1 項規定，各請求光隆公司拆除A 地上物，返還土地；光舜公司拆除B 地上物，返還土地，有無理由？
1.按民法第464 條明定：稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約。是故使用借貸必係無償借用性質。經查：
⑴系爭土地現登記上訴人、黃八野（於62年7 月12日以買賣登
記為所有人）共有，應有部分各1/2 ；光舜公司法定代理人黃俊源與上訴人（即老三）、黃八野（即大哥）為兄弟；光舜公司於79年成立時，由上訴人任負責人；光隆公司於84年成立時，由上訴人任負責人；上訴人曾同意無償將685 地號土地提供光隆公司設置瀝青生產設備，另將686 、690 地號土地無償提供光舜公司設置混凝土生產設備，且均未約定使用期限等節，為兩造所不爭執，並有系爭土地登記謄本可憑（見原審108 年度審訴字第976 號卷，下稱審訴卷，第61至66頁），是被上訴人分別自79年、84年設立迄今，負責人大抵由上訴人兄弟間擔任，被上訴人屬家族公司，且上訴人自始即同意由被上訴人無償使用系爭土地，可以認定。
⑵被上訴人於本院言詞辯論期日雖陳明不就系爭土地為家族共
有為主張，惟基於證據共通原則，證人黃八野之證詞，本院仍得引用，以為認定事實之基礎。而黃八野證述：伊為系爭土地共有人，‧‧‧和父親一起經營磚窯，並與合夥人一起買土地，‧‧‧叫上訴人接手經營公司。‧‧‧土地一半是伊名字，一半是上訴人名字。嗣磚窯落後要轉型，被上訴人才成立，使用的土地就是原磚窯的用地。那時，伊弟弟、妹婿說要做，伊說可以就蓋章，同意被上訴人使用系爭土地，‧‧‧，沒有講到要付錢‧‧‧使用是無限期的‧‧‧。上訴人當時也同意被上訴人使用系爭土地‧‧‧，被上訴人為家族公司，系爭土地要使用就使用，沒有特別區分使用區域等語（見原審卷第153 、155 、159 、161 頁）。黃八野同屬系爭土地共有人，就系爭土地之利害關係與上訴人一致，關於取得系爭土地後之利用情形，自無可能甘冒偽證罪責風險，故為不利於己之證述，黃八野所述應屬可信。又參以上訴人、黃八野於84年6 月22日出具686 地號土地使用同意書予光隆公司；上訴人、黃八野於74年6 月22日出具685 地號土地使用承諾書予上訴人設立光隆公司工廠；上訴人、黃八野於83年8 月出具685 地號土地使用承諾書予上訴人設立光隆公司工廠等節，為兩造所不爭執，並有上開同意書、承諾書可證（見原審卷第93至95頁），及經發局110 年10月15日函所檢附被上訴人公司登記卷、工廠登記資料（見本院卷第212-1 頁、外放資料），顯見系爭土地之共有人即上訴人、黃八野全體同意由家族公司之被上訴人無償使用系爭土地，而非僅由上訴人單方同意，依上開說明，被上訴人就系爭土地業與土地之全體共有人成立使用借貸契約甚明。上訴人雖主張黃八野係將系爭土地借予伊使用，伊再設立光隆公司工廠，無非以上開承諾書為據。然稽之上開承諾書（見原審卷第94、95頁），固記載‧‧‧自願供給「黃政隆（即上訴人）設立‧‧‧」等語，惟黃八野既已證述分次取得系爭土地所有權之源由，及被上訴人係本於磚窯產業轉型所設立之家族公司之過程，且上訴人、黃八野為手足關係，被上訴人設立之初即推由上訴人任負責人，衡情黃八野應係同意將系爭土地借貸予被上訴人使用，而非借貸予上訴人。何況，上開承諾書純屬被上訴人設立工廠所需提供予行政主管機關之制式文件，自不應拘泥該文字記載，曲解黃八野之真意，此參上訴人亦自陳：其自77年取得系爭土地共有權時，即同意將土地借予被上訴人使用等語可明（見審訴卷第11頁），故上訴人主張黃八野係將系爭土地借貸予伊，並不可採。
2.上訴人又主張伊與被上訴人間，未曾就系爭土地之內容、範圍、面積、使用方式為約定，亦無交付土地予被上訴人，兩造間就系爭土地使用借貸契約成立之必要之點無意思合致，充其量僅屬好意施惠關係云云。惟光隆公司以A 地上物占用系爭土地如附表編號1 所示；光舜公司以B 地上物占用系爭土地如附表編號2 所示乙節，為兩造所不爭執，並有原審10
9 年6 月2 日勘驗筆錄、現況照片、高雄市政府地政局○○地政事務所109 年11月11日函所附複丈成果圖（見原審卷第55至61、123 至125 頁）可參，佐以上訴人自陳：伊將土地借予被上訴人迄今已20至30年等語（見審訴卷第11頁），並被上訴人以系爭土地作為工廠使用，若謂未交付土地，顯與實情有違，足認上訴人早將系爭土地交付被上訴人。又系爭土地共有人係同意無限期、無償、無限制範圍由被上訴人使用該地，業經黃八野證述如上，是兩造間就系爭土地使用借貸契約成立之必要之點，已達意思合致，上訴人此部分主張，並不可採。
3.上訴人另主張被上訴人對系爭土地之使用目的違反區域計畫法第15條之強制規定而無效，伊得類推適用土地法第103 條第2 款規定，收回土地云云。依系爭土地謄本所示（見審訴卷第61至66頁），系爭土地之使用分區均為山坡地保育區，除685 地號土地為丁種建築用地外，686 、690 地號土地均屬窯業用地，固認屬實。而按區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。非都市土地經劃定使用分區並編定使用地類別，應依其容許使用之項目及許可使用細目使用，雖為區域計畫法第15條第1項、非都市土地使用管制規則第6 條第1 項前段所明定；然上開規則第8 條第1 項另規定：「土地使用編定後，其原有使用或原有建築物不合土地使用分區規定者，在政府令其變更使用或拆除建築物前，得為從來之使用…」。準此，系爭土地是否限制專為窯業使用，A 、B 地上物是否違法，核屬行政機關依法管理部分，被上訴人既各以A 、B 地上物占有使用系爭土地迄今已逾20多年，系爭土地縱有違反上開規定而作他用之情形，依區域計畫法第21條之規定，應由該管機關處罰鍰、限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物回復原狀，亦僅為取締規定，而非民法第71條之效力規定，上訴人執此主張兩造之使用借貸契約無效，得類推適用土地法第103 條第2 款規定，收回土地，自無足取。
4.上訴人再主張兩造之使用借貸契約，違反民法第106 條、公司法第59條規定而無效云云。惟按民法第106 條前段規定：
「代理人，非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為」，及公司法第223 條規定：「董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表」，係為保護公司（本人）之利益，而非為保護公益而設，自非強行規定，如有違反，其法律行為並非當然無效，倘公司（本人）事前許諾或事後承認，即對公司（本人）發生效力，此觀民法第170 條第1 項之規定自明（最高法院96年度台上字第1455號判決意旨參照）。依上所述，上訴人於被上訴人設立之初，均係被上訴人之負責人，且上訴人為系爭土地共有人，則上訴人同意將系爭土地無償借貸予被上訴人使用，固違反自己代理之情形。然被上訴人之A 、B 地上物占用系爭土地長達數十年，為上訴人所明知卻未主張所有人權利，足認其於事後已承認上訴人基於自己代理所成立之使用借貸契約（見本院卷第224 頁），依上開說明，上訴人所為自己代理之法律行為已對被上訴人發生效力。至公司法第59條規定係針對無限公司所為規範，依公司法第108 條第4 項規定，準用於有限公司，但被上訴人均係股份有限公司（見審訴卷第85、93頁），應適用公司法第223 條之特別規定，並無準用同法第59條之明文，故上訴人此部分主張，亦屬無據。
5.又按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之；契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之；第258 條及第260 條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之，民法第258 條第1 項、第2 項、第
263 條分別定有明文。上訴人主張於94年11月1 日已終止兩造間就系爭土地之使用借貸契約，固提出楊申田律師事務所95年4 月12日函（下稱系爭95年4 月12日函）為據。惟稽之系爭95年4 月12日函（見本院卷第167 頁），於主旨欄僅記載「承本律師94年11月1 日94年度田律字第9411055 號函，再函限於文到十日內將光舜興業股份有限公司占用土地之廠房及地上物全部拆遷撤離完畢‧‧‧」等文，未曾主張基於兩造之使用借貸關係而終止該使用借貸契約，何況，上訴人於原審及本院多次主張兩造間無使用借貸關係，既無使用借貸關係，自不可能本於該關係而終止使用借貸至明，是本院自無從以系爭95年4 月12日函遽認上訴人已適法終止系爭使用借貸關係。上訴人又主張縱令兩造間有使用借貸關係，亦是其與黃八野各將系爭土地應有部分與被上訴人訂立使用借貸契約，惟上訴人亦未舉證其與黃八野就系爭土地成立分管契約，基於共有人之權利，係就共有物之全部，依其應有比例管理使用，足認係上訴人與黃八野係就共有物之全部使用借貸予被上訴人。此外，上訴人並無提出其他具體事證證明其與黃八野已全體向被上訴人終止該使用借貸契約，兩造間之使用借貸契約，既未經上訴人適法終止，則上訴人主張得類推適用民法第470 條規定，請求被上訴人各拆除A 、B 地上物，返還土地，要無可採。
6.依上所述，既認被上訴人基於使用借貸契約，得各以A 、B地上物占用系爭土地，是被上訴人占用系爭土地自具正當權源，則上訴人依民法第767 條規定，請求被上訴人各拆除A、B 地上物，返還土地，亦不可採。
㈡上訴人主張依民法第472 條第1 款規定終止使用借貸契約，
是否合於民事訴訟法第447 條之規定？如合法，上訴人依民法第472 條第1 款規定，各請求光隆公司拆除A 地上物，返還土地；光舜公司拆除B 地上物，返還土地，有無理由？
1.按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：‧‧‧三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。‧‧‧，民事訴訟法第447 條第1 項但書第
3 款定有明文。上訴人雖於本院始主張如認兩造間就系爭土地具使用借貸契約存在，伊因個人土地規劃，需用系爭土地，依民法第472 條第1 款規定終止該使用借貸契約，並提出中古設備買賣合約為證（見本院卷第77至81頁）。查，上訴人於原審既爭執被上訴人對系爭土地有無使用借貸契約之占用權源，則其再以縱該使用借貸契約存在，亦依民法第472條第1 款規定終止，僅為使用借貸契約攻防方法之補充（見本院卷第133 頁），依民事訴訟法第447 條第1 項第3 款規定，上訴人此項主張之提出，應屬適法。
2.然承前述，既認兩造間就系爭土地之使用借貸契約，係上訴人、黃八野共同借貸予被上訴人，依法應由上訴人、黃八野共同終止之，惟上訴人並未舉證證明其與黃八野業共同依民法第472 條第1 款規定，向被上訴人終止使用借貸契約，則其主張依民法第472 條第1 款規定，被上訴人應分別拆除A、B 地上物，返還占用土地，亦無可採。
七、綜上所述，上訴人終止兩造間就系爭土地之使用借貸契約不合法，則上訴人類推適用民法第470 條第1 、2 項，或依第
767 條第1 項、民法第472 條第1 款規定，請求光隆公司拆除A 地上物，返還土地；光舜公司拆除B 地上物，返還土地，均屬無據，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件事證已明，兩造其餘攻防及所用之證據，因與本院上開結論無涉，爰不逐一論述。至上訴人雖另以：伊與黃八野就系爭土地，現由原審法院以109 年度重訴字第11號分割共有物事件（下稱第11號事件）審理中，伊終局取得土地部分，對本件聲明返還土地之範圍，有決定性影響，聲請在第11號事件終結前，裁定停止訴訟程序云云（見本院卷第107頁）。然按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，固為民事訴訟法第182 條第1 項所明定。惟所謂訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言。若他訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程序即毋庸停止（最高法院101 年度台抗字第224號裁定意旨參照）。承前所述，既認系爭土地之共有人為上訴人、黃八野，依民法第821 條規定，上訴人得就回復共有物部分，為共有人全體為之，而上訴人之本件聲明亦請求被上訴人將土地返還予全體共有人，依上開說明，第11號事件之法律關係是否成立，自非本件訴訟之先決問題，上訴人之聲請，於法不合，不應准許，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 17 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 李怡諄法 官 何佩陵以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 17 日
書記官 陳旻萱附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌──┬──────┬──────────────┐│編號│占用人 │占用原判決附圖之位置、面積 │├──┼──────┼──────────────┤│1 │光隆公司 │㈠685地號土地： ││ │ │ ⑴F1部分（544.73㎡） ││ │ │ ⑵H1部分（60.08㎡） ││ │ │ ⑶I1部分（430.96㎡） ││ │ │㈡686地號土地： ││ │ │ ⑴F1部分（207.67㎡） ││ │ │ ⑵G1部分（29.16㎡） │├──┼──────┼──────────────┤│2 │光舜公司 │㈡686地號土地： ││ │ │ ⑴B1部分（96.34㎡） ││ │ │ ⑵E1部分（1159.93㎡） ││ │ │㈡690地號土地： ││ │ │ ⑴A1部分（38.25㎡） ││ │ │ ⑵B1部分（44.19㎡） ││ │ │ ⑶D1部分（58.57㎡） ││ │ │ ⑷E1部分（704.49㎡） ││ │ │㈢685地號土地： ││ │ │ ⑴B1部分（36.59㎡） ││ │ │ ⑵C1部分（213.20㎡） ││ │ │ ⑶E1部分（30.14㎡） ││ │ │ ⑷J1部分（72.82㎡） ││ │ │ │└──┴──────┴──────────────┘