臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度重上字第82號上 訴 人 謝緯金訴訟代理人 陳冠州律師
顏子涵律師被上訴人 蘇政宏訴訟代理人 魏志勝律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於民國110年5月20日臺灣橋頭地方法院109年度重訴字第110號第一審判決提起上訴，本院於110年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人謝緯金前執民國96年1月12日公證字號96年度雄院民公華字第68號公證書（下稱系爭公證書）為執行名義，對被上訴人蘇政宏聲請強制執行，經原審法院以109年度司執字第11662號清償債務強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）受理，執行程序尚未終結。系爭公證書所附澳登堡馬術指導中心（下稱澳登堡馬場）經營合作契約書（下稱系爭合作契約書）固記載被上訴人向上訴人借款新臺幣（下同）27,000,000元（下稱系爭借款），惟上訴人並未實際交付上開款項；況締結系爭公證書之真意係以被上訴人為上訴人營運澳登堡實業有限公司（下稱澳登堡公司）之勞務支出，換取股權之無名契約，則系爭強制執行程序之執行名義成立前即有債權不成立事由。又上訴人違反系爭合作契約書第2條第3項不得轉讓股份之約定，被上訴人之債務餘額依約定亦已視為清償完畢。綜上所述，被上訴人得請求上訴人撤銷系爭強制執行事件所為之強制執行程序，且不得再以系爭公證書為執行名義對被上訴人強制執行。另上訴人要求被上訴人簽立如原審判決附件所示之本票（不含票號TH076333號作廢本票，下稱系爭本票）作為借款擔保，然系爭公證書所記載之借款債權既不存在，上訴人持有系爭本票即無法律上原因，自應返還被上訴人。為此，爰依強制執行法第14條第2項、民法第179條之規定，提起本件訴訟等語。請求判決：(一)系爭強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。(二)上訴人不得以系爭公證書為執行名義，對被上訴人為強制執行。(三)上訴人應返還系爭本票予被上訴人。
二、上訴人抗辯：被上訴人成立澳登堡公司經營澳登堡馬術指導中心（下稱澳登堡馬場），為澳登堡馬場發起人，因缺乏籌備資金而陸續向上訴人借款，並移轉澳登堡公司80％股份給上訴人作為擔保，且將上訴人登記為澳登堡馬場負責人。嗣兩造於96年1月12日至公證人事務所進行結算，並約定分12年本息清償共計41,610,600元，然被上訴人僅清償10期共計2,860,000元，嗣後未再還款。又因被上訴人未繳納澳登堡馬場營業所得稅，致登記為負責人之上訴人遭稅捐機關催繳，上訴人乃以7,500,000元出售澳登堡公司80％股份予訴外人李明隆，扣除已清償款項及出售股份所得後，被上訴人尚欠上訴人31,256,000元。另系爭公證書固將系爭本票引為附件，然被上訴人未將系爭本票交付上訴人等語。
三、原審判決上訴人一部勝訴，一部敗訴，命（一）系爭強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷；（二）上訴人不得以系爭公證書為執行名義，對被上訴人為強制執行，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服而提起上訴，於本院聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明如主文所示（被上訴人就原審敗訴之請求返還如原審判決附件所示本票部分，未據上訴，未繫屬本院）。
四、協商整理兩造不爭執事項及本件爭點：
（一）兩造不爭執之事項：
1、澳登堡公司於94年5月11日經經濟部核准設立登記，法定代理人為被上訴人，且為唯一股東兼董事，出資額100萬元。94年10月12日經經濟部核准增資、變更負責人、修正章程，法定代理人為上訴人，股東為被上訴人、上訴人及胡耀仁（原名胡順斌），登記出資額各為100萬元、100萬元、50萬元，資本總額250萬元。96年1月22日經經濟部核准股東出資轉讓、修正章程，法定代理人為上訴人，股東為被上訴人、上訴人，出資額各50萬元、200萬元。
2、澳登堡公司成立目的係為經營澳登堡馬術指導中心（即澳登堡馬場）。
3、澳登堡馬場之成立、營運由上訴人出資，財務管理監督權歸屬上訴人。
4、兩造於96年1月12日簽立系爭合作契約書，經高雄地院所屬民間公證人王振華作成系爭公證書，上訴人執系爭公證書對被上訴人為強制執行，現由原審以系爭強制執行事件受理，強制執行程序尚未終結。
5、系爭本票為被上訴人簽立，並為系爭公證書之附件。
6、上訴人於97年9月22日與李明隆簽立股權轉讓協議書，約定以750萬元將上訴人持有澳登堡公司80％股權移轉予李明隆。李明隆於取得上開股權之前，未曾參與澳登堡馬場之成立與經營。
（二）本件爭點：
1、兩造間是否存在系爭合作契約書所載之消費借貸契約關係？
2、被上訴人可否請求撤銷系爭強制執行事件之執行程序，且請求上訴人不得執系爭公證書對其為強制執行？
五、本院之判斷：
（一）兩造間是否存在系爭合作契約書所載之借貸關係？
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。系爭公證書固就系爭合作契約書為公證，然系爭公證書與確定判決並無同一效力，上訴人抗辯兩造存在系爭合作契約書所載借款債權，既為被上訴人否認，自應由上訴人就兩造存在借貸合意及交付借款之事實負舉證責任。
2、系爭合作契約書第2條第1項固約定：「一、甲方（即被上訴人）為澳登堡馬術指導中心之成立發起人，但因本身資金不足，故向乙方（即上訴人）借貸成立資金，借貸金額為2,700萬元，並約定借貸還款方式與金額如下：自96年1
月25日起（即每月25日為繳付日期），至98年12月25日止，此約定之3年期間內，每月還款金額為28萬6,000元，另自99年1月25日起，至107年12月25日止，此約定9年期間內，每月還款金額為29萬，總還款期限為期12年。」等語（見原審審訴卷第24頁），上訴人並據此抗辯兩造存在借貸契約。然查：
⑴證人即澳登堡馬場教練胡耀仁於原審證稱：我是澳登堡馬
場技術股東，我沒有出錢，當時合作時由上訴人出資，被上訴人有40％股份，我是20％股份，我算是教練，負責馬場管理、馬匹運輸、訓練及教學，李明隆接手馬場後沒多久我就離開了。我有參與澳登堡馬場成立過程及後續經營，原本我跟被上訴人在做迷你馬，後來上訴人找上我們，說他在左營馬場有6匹馬，上訴人說那些馬要給我們使用，但盈虧我們自理，因為上訴人跟一個叫劉爸的吵架，上訴人叫我們把馬載離左營馬場，被上訴人聯絡我最早學騎馬的馬場，看能不能臨時把馬放在那裡，我的教練人在北部，馬場是空的，所以就把馬載到那裡。那年高雄市騎警隊剛剛成立，我們在屏東訓練騎警，訓練完後剛好可以請款，連續45天下來金額很多，上訴人就說大家一起來合作，由上訴人出錢，我與被上訴人沒有錢，所以我與被上訴人出技術，資金都是上訴人出的，我跟被上訴人沒有錢是技術股份，當時我們三個人都有股份，馬場是三人所有，但錢是上訴人夫妻管，我與被上訴人管理馬場，如馬匹飼養、訓練、學員教學等。因上訴人出錢，馬場收入全部給上訴人，上訴人出資，我們每個月要給上訴人28萬利息，這是每個月固定給上訴人，上訴人出資的部分，我們賺錢的盈餘就拿去還上訴人本金，連本帶利12年後馬場就歸我及被上訴人。那是上訴人說的，上訴人先拿錢出來，我與被上訴人是技術股份，本金加利息這樣還12年，上訴人是這樣算給我們聽的。我與被上訴人沒有向上訴人借款的意思。現在我沒有澳登堡馬場的股份，上訴人叫我讓出來，我讓20％，被上訴人原本40％，也讓20％，變成上訴人有80％等語明確（見原審卷第169頁至第178頁）。依證人胡耀仁所述可知，成立澳登堡馬場起源於上訴人尋求兩造合作，且胡耀仁與被上訴人負責馬場相關業務管理，上訴人負責出資及財務管理，對於澳登堡馬場之經營分別掌有重要管理權限，又澳登堡公司於94年5月間設立登記時，股東僅有一人即被上訴人，出資額100萬元，嗣於94年10月間辦理增資，資本額為250萬元，股東登記為被上訴人、上訴人及胡耀仁，登記出資額各為100萬元、100萬元、50萬元，與胡耀仁所述其與被上訴人原本各有20％、40％股份乙節相符，倘無由胡耀仁所述以勞務出資之約定，實無必要將胡耀仁登記為股東並分配出資額予胡耀仁。此外，被上訴人與胡耀仁又具有飼養馬匹及馬術等專業能力，上訴人則有資金，一般民間互約出資經營事業，本不限於勞務或金錢，參酌兩造就澳登堡馬場之經營管理模式，並考量付款原因多端，證人胡耀仁證述以12年攤還上訴人出資，其與被上訴人即可取得馬場一節，亦可認係由其等向上訴人購買對於澳登堡馬場之權利，並非當然即可認定為清償借款。本院認證人胡耀仁證稱其與被上訴人為技術股東，上訴人為出資股東一節，應為真實，依此自難認定上訴人就澳登堡馬場所為出資，與被上訴人間具有借貸合意。至上訴人雖抗辯：證人胡耀仁未獲分紅，其證稱係技術股東不可採，且技術股一般民眾稱乾股，胡耀仁與李明隆證述時均使用技術股一詞，應有於庭前事先排練勾串之嫌等語。然胡耀仁自澳登堡馬場設立之初即擔任教練，對於馬場成立過程及後續經營均有參與，就未獲分紅原因亦已說明係將馬場收入給付上訴人，作為日後取得馬場之對價，胡耀仁就其親見親聞事實所為證言，尚難逕指為不實，另一般民眾是否不知悉技術股之用語尚難一概而論，被上訴人依此指稱胡耀仁與李明隆有勾串之嫌，僅為其個人臆測，不足採信。
⑵證人即上訴人股權受讓人李明隆於原審證稱：當初買下澳
登堡馬場，是被上訴人跟我說馬場要換人經營，因為我太太及三個女兒都在那裡騎馬，費用很多，且我看馬場工作經驗豐富、技術也夠，也很和諧，在這情況下才去買，買賣過程與上訴人洽談，當時被上訴人負責馬場大大小小的事，上訴人負責金錢方面，私底下與被上訴人聊天時知悉老闆是上訴人，馬場是上訴人的，我聽被上訴人說上訴人有給他技術股。我在公證前有問上訴人馬場產權清不清楚、有無其他股東、被上訴人有沒有欠你錢，上訴人都說沒有，因為萬一被上訴人有欠上訴人錢，我買這個馬場沒有用，如果上訴人帶被上訴人到另一個地方開馬場，我的馬場誰要負責。我問上訴人有沒有確定，上訴人跟我說確定，我才要買，開票前我要確定這些事情，我才要去公證，如果有債務上的糾纏，我不可能買馬場，所以才問上訴人被上訴人有無欠他錢，沒有我才願意買等語（見原審卷第180頁至第184頁）。證人就被上訴人負責馬場營運相關事宜，上訴人負責財務金錢管理，被上訴人並無出資而係技術股，與證人胡耀仁及上訴人所述相符，且依證人李明隆所為證言，其向上訴人購買澳登堡公司80％股權之前，因擔憂兩造間存有債務導致馬場難以經營，而向上訴人詢問被上訴人有無積欠上訴人款項，經上訴人明確告知被上訴人對其並無欠款或債務糾紛，亦與系爭合作契約書所載借款約定不符，要難認定系爭合作契約書所載借款債權為真。上訴人雖抗辯：證人李明隆因擔心馬場日後無人管理而詢問兩造有無債務關係，突兀而不符常情，此部分證詞應屬虛偽等語。然具有馴養馬匹能力及教導學員騎術等專業人士究為少數，李明隆雖出資買下上訴人名下澳登堡公司股權，而入主經營澳登堡馬場，然其仍僅能仰賴被上訴人等專業教練為其管理與馬場、馬匹相關之事務，倘被上訴人積欠上訴人款項，而遭上訴人給予其他條件要求轉至其他馬場為其管理馬匹、訓練學員等，證人李明隆經營澳登堡馬場勢必陷入困難，李明隆就此部分所為考量及詢問，難認悖於常理，上訴人復未證明李明隆前開證述有何不實之處，其空言否認李明隆證言之真正，自無可採。
⑶證人即兩造友人陳志成於原審證稱：我與兩造是同行業，
都經營馬場。我與兩造很熟，認識被上訴人33年，認識上訴人15、16年。澳登堡馬場是上訴人發起成立，上訴人自己獨資，被上訴人代為管理，被上訴人是上訴人的ＣＥＯ，因為上訴人對馬不清楚，最清楚的是被上訴人，所以像是比賽、馬場業務、訓練或學員招收等，都是由被上訴人負責。上訴人是董事長，沒有管理，上訴人出錢是投資方，馬場財務金錢由上訴人太太管理，實際經營者、實際負責人為上訴人，上訴人把馬場交給被上訴人全權管理。原本澳登堡馬場是上訴人要賣給我，但被上訴人帶李明隆來馬場找我說他們要買，我就讓給他們買，而沒有向上訴人買下馬場。當初上訴人要賣我馬場時，上訴人有請一位陳律師把所有權的卷宗，包含18匹馬、3部卡車、土地承租等拿給我看，當時律師告訴我馬場是獨資，上訴人想賣1,200萬元，我出價500萬元，之後都是律師接洽，我就沒有與上訴人聯繫等語（見原審卷第185頁至第188頁）。證人陳志成所為關於被上訴人負責馬場相關業務，上訴人出資經營且負責財物金錢一節，與證人胡耀仁、李明隆前揭證言相符。又依證人陳志成所言，其與兩造甚為熟識，又為經營馬場同業，瞭解馬場營運，且係經上訴人聲請就澳登堡馬場實際負責人一節作證，則以證人陳志成與兩造熟識程度，就澳登堡馬場之實際經營者、實際負責人仍認知為上訴人，應可證明上訴人出資原因並非本於借貸契約，而係以出資與被上訴人共同經營馬場事業。上訴人雖抗辯：上訴人並未委任律師與證人陳志成商談馬場出售事宜，且依其證言可知係由被上訴人探詢李明隆意願，指使陳志成先不要有動作，並請陳志成禮讓等事由，皆由被上訴人主導，可證被上訴人為澳登堡馬場實際負責人等語。然欲出售股份之人既為上訴人，與證人陳志成接洽之人應係受上訴人或其授權之人委託，始為合理，被上訴人知悉後與李明隆至馬場與陳志成協調由李明隆購買，亦可知悉與陳志成接洽之人，並非被上訴人指派聯繫，況依證人李明隆前揭證言亦可知悉，購入上訴人股份後仍將由被上訴人管理馬場業務，被上訴人以勞務出資方式在澳登堡馬場投入諸多心血，於上訴人欲出售股份時，詢問與馬場具有相當淵源又具資力之李明隆購入上訴人股份，並確保自身可繼續管理馬場業務，自符合一般常情，上訴人所為抗辯不足以為其有利之認定。
⑷又證人即上訴人配偶邱靜娣雖到庭證稱：被上訴人原先要
上訴人投資，但我們不懂馬場的事情，所以不願意，可是被上訴人一直來找上訴人，導致後來變成他用借款的，自94年初開始陸續來借款，陸續借了好幾千萬元，被上訴人要借多少錢，都會開本票來換同額的票或現金，換現金部分偶爾有幾十萬元，大部分都是開本票換現金（經被上訴人訴訟代理人提示匯款資料後，始改稱有時候是轉帳）等語（見本院卷第155頁至第156頁）。然證人邱靜娣為上訴人之配偶，且自承上訴人於本件提出之相關文件係由其所製作（本院卷第156頁、第160頁），又有部分款項進出係利用證人邱靜娣之帳戶，則證人邱靜娣之證詞是否可信，已非無疑。另上訴人主張自95年2月17日至96年1月12日，自證人邱靜娣之帳戶轉帳或匯款共計8,015,000元之借款等情，亦與證人邱靜娣所證述被上訴人都是開本票來換同額的票或現金等語不符。況且，證人邱靜娣證稱：如果如期還款，全部馬場包括房子、馬匹都是被上訴人的，股權也會移轉給被上訴人等語（見本院卷第158頁），但如果被上訴人係向上訴人借款以經營馬場，被上訴人本應為馬場之所有者及公司股權持有者，應無需如期清償12年後始取得馬場所有權及公司股權，是證人邱靜娣上開證詞互有矛盾，應與事實不符，為不足採。此外，上訴人聲請傳喚證人陳志成及證人陳正達到庭作證，欲證明商談買賣事宜及澳登堡馬場之實際負責人及經營者，然證人陳志成就此項事實已於原審證述明確，且與證人胡耀仁、李明隆之證述相符，無再傳喚證人之必要，附此敘明。
⑸上訴人另辯稱：澳登堡公司設立登記時以被上訴人為代表
人，倘若上訴人係以自己出資成立澳登堡公司，上訴人可於設立登記時逕以自己名義為代表人，並無以被上訴人名義登記之必要，足見被上訴人為澳登堡馬場經營者等語，然澳登堡馬場之經營需藉助被上訴人之專業能力，如前所述，被上訴人以勞務出資、上訴人以金錢出資經營馬場事業，以何人登記為代表人原因多端，可能係本於被上訴人知名度或其他考量、商議結果，且財務金流乃公司經濟命脈，倘若上訴人係單純借款予被上訴人，澳登堡公司完全為被上訴人單獨經營管理，自可由被上訴人獨立掌管財務金錢，及由被上訴人單獨取得公司全部出資額而為登記，再與上訴人另行約定擔保條件，尚無須由上訴人取得財務管理權利介入公司營運，自難以此認定被上訴人係單獨經營澳登堡公司，且與上訴人之出資存在借貸關係。又上訴人另提出有被上訴人及胡耀仁簽名之付款明細（見原審審訴卷第83頁），主張該付款明細為借據等語。然被上訴人及胡耀仁本為勞務出資股東，在馬場相關支出明細上簽名，亦符合常理；且胡耀仁並非上訴人主張之借款人，無須在上訴人所稱之借據上簽名，況依該明細內容之記載，亦無從認定為兩造借款之借據。此外，上訴人所提之支票影本、被上訴人簽發之本票、交易明細、記帳本明細（見原審審訴卷第85頁至第165頁），縱認有給付款項情形，亦不足以代表兩造就此存在本件之借貸關係，併此敘明。
3、依上開說明，上訴人所提之系爭合作契約書，尚無從證明兩造間確有其上記載之借貸契約關係，上訴人復無法提出其他證據證明兩造間之借貸契約關係，是本件尚難認定上訴人就澳登堡馬場所為出資，係因被上訴人向其借貸而支付，上訴人抗辯兩造存在系爭合作契約書所載之借貸關係，即無可採。至被上訴人另主張：上訴人將澳登堡公司股權移轉李明隆，依系爭合作契約書第2條第3項約定，債務餘額依該條約定，亦已視為清償完畢等語，然本院既認定兩造並無借貸關係存在，就此部分亦無再予論述之必要。
（二）被上訴人可否請求撤銷系爭強制執行事件之執行程序，且上訴人不得執系爭公證書對其為強制執行？
1、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1項、第2項分別定有明文。查上訴人執系爭公證書為執行名義，系爭公證書與確定判決並無同一效力，且系爭合作契約書固經系爭公證書為公證，然兩造間並未存在系爭合作契約書所載借款債權，業經本院認定如前，足見於系爭公證書成立前即有債權不成立之事由，則被上訴人依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭強制執行事件之執行程序，自屬有據。
2、又強制執行法第14條所定債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，故提起此一訴訟之被上訴人，得請求判決宣告不許就執行名義為強制執行，以排除該執行名義之執行力，使債權人無從依該執行名義聲請為強制執行（最高法院93年度台上字第1576號判決意旨參照）。而被上訴人提起本件債務人異議之訴其目的，既在排除系爭公證書之執行力，則其併請求法院宣告上訴人不得再持系爭公證書為執行名義，對被上訴人聲請強制執行，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，本件被上訴人依強制執行法第14條第2項之規定，請求撤銷系爭強制執行事件所為之強制執行程序，及上訴人不得以系爭公證書為執行名義，對被上訴人為強制執行，為有理由，應予准許。原審就上開部分為被上訴人勝訴之判決，均無不合，上訴人提起上訴，均無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 1 月 19 日
民事第一庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 洪能超法 官 邱泰錄以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 1 月 19 日
書記官 林芊蕙附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。