臺灣高等法院高雄分院民事判決110年度重上字第9號上 訴 人 陳銘慶訴訟代理人 蘇若龍律師被上訴人 葉德亮
葉德智共 同訴訟代理人 蕭琪男律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年11月2日臺灣澎湖地方法院109年度重訴字第1號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之追加，本院於111年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於本院追加依民法第179條不當得利規定之請求權基礎，核其請求之基礎事實均係基於同一買賣之事實，則其追加之法律關係仍援用原訴之訴訟資料及證據，一併請求本院審理，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件紛爭，故其請求之基礎事實應屬同一，揆諸前揭規定，上訴人此部分追加，於法並無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：訴外人即上訴人之父陳泰祥經建商即葉德亮之房屋仲介即原審被告顏秀雲之介紹，以新臺幣（下同）836萬元，為上訴人向葉德亮購買坐落於澎湖縣○○市○○段00000○○000地號土地分割，下稱系爭531-4地號土地）、531-6地號（自531-5地號土地分割，下稱系爭531-6地號土地，與系爭531-4地號土地下合稱系爭土地）及其上農變建預售屋(完工後登記房屋門牌號碼為澎湖縣馬公市光華115之18號，與系爭土地以下合稱系爭不動產），上訴人並於民國103年1月與葉德亮簽訂系爭不動產買賣契約，陳泰祥則先分別於103年4月25日、同年11月14日代上訴人各給付顏秀雲420萬元，總計給付840萬元（超出836萬元之4萬元為過戶所需費用）。嗣系爭不動產於106年9月28日由上訴人以865萬元（含稅費）轉售予訴外人許庭瑋，由葉德亮取得其中之646萬元，上訴人則取得其中之1,804,988元。惟葉德亮委託顏秀雲銷售系爭建案，並由顏秀雲向上訴人收款，上訴人已交付全部買賣價金，葉德亮竟再以不存在之債權設定第二順位普通抵押權646萬元(下稱系爭第二順位抵押權)，取得上訴人賣屋款中之646萬元，致上訴人受有646萬元之損害，上訴人自得依民法第227條第1項規定，請求葉德亮給付646萬元本息；且系爭第二順位抵押權既不存在，葉德亮據以受領上開646萬元本息顯係無法律上之原因而受利益，致上訴人受損害，上訴人亦應得依民法第179條前段規定請求葉德亮返還。
再者，顏秀雲故意隱瞞系爭土地已由葉德智設定第一順位抵押權(抵押權人合作商業銀行股份有限公司，下稱系爭第一順位抵押權)，致上訴人以未扣除該抵押權之價格購買系爭不動產，嗣再設定系爭第二順位抵押權，葉德亮並自出售予許庭瑋之買賣價金中優先取償646 萬元，造成上訴人受有64
6 萬元之損害，被上訴人與顏秀雲共同故意不法侵害上訴人之權利，上訴人亦得依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第188條第1項前段規定請求被上訴人與顏秀雲負連帶責任。為此，爰依民法第227條第1項不完全給付、民法第179條不當得利，及民法184條第1項前段、185條第1項、第188條第1項前段侵權行為之法律關係為本件請求等語。㈠先位聲明請求葉德亮給付上訴人646 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡第一備位聲明請求葉德智給付上訴人646 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢第二備位聲明請求被上訴人應與顏秀雲連帶給付上訴人646 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。並陳明願供擔保准予宣告假執行。
三、被上訴人則以：顏秀雲非葉德亮之房屋仲介，亦非被上訴人之受僱人，顏秀雲係以每戶806萬元先向葉德亮購買包含系爭不動產在內之菊島八期4戶房屋(下稱系爭菊島八期房屋)，顏秀雲另尋找客戶簽約後，顏秀雲再向葉德亮繳清買賣價金，被上訴人不清楚顏秀雲與其客戶間之關係，由顏秀雲係賺取簽約款與上開806萬元之價差。再者，因系爭土地涉及農變建法規問題，原光華段面積可興建4戶，分割共有物係為配合農變建過程，土地原係葉德智所有，分割成數筆後將其中一筆土地移轉登記予上訴人，以利上訴人為農變建房屋之起造人。系爭不動產因顏秀雲給付160萬元後，即未再給付任何款項，卻須將分割後之土地移轉登記與上訴人，並由葉德亮出資興建建物，乃協議由上訴人設定系爭第二順位抵押權予葉德亮，以擔保葉德亮之債權，嗣系爭不動產出售後，葉德亮自上訴人售屋款取得646萬元，加計前已收受之160萬元，總計即806萬元。另不動產物權設有公示制度，上訴人可透過公示制度得以知悉系爭土地設有系爭第一順位抵押權，上訴人稱葉德亮有隱匿之情，自屬無據；況葉德亮於完成系爭建物交付上訴人時，業已塗銷系爭第一順位抵押權，自無不完全給付之事。末葉德智非本件買賣契約及工程合約之當事人，上訴人對其請求給付，亦屬無據等語置辯。
四、原審判命顏秀雲應給付上訴人646萬元，及自108年11月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並駁回上訴人其餘之訴暨假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開㈡之訴，及該部分假執行聲請之裁判，均廢棄。㈡⒈先位聲明：葉德亮應給付上訴人646萬元，及自108年11月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒉第一備位聲明：葉德智應給付上訴人646萬元，及自108年11月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒊第二備位聲明：被上訴人應與原判決所命顏秀雲給付負連帶給付之責。㈢上開㈡⒈、⒉所命給付與原判決所命顏秀雲給付部分，如其中一人已為給付，其他人於該給付範圍內同免其責任。㈣願供擔保准予宣告假執行。被上訴人答辯聲明：如主文所示。
五、兩造不爭執之事項：㈠上訴人之父陳泰祥透過顏秀雲之介紹，於103 年間以上訴人
之名義與葉德亮簽訂原證一之土地預定買賣契約書，土地價款556 萬元。並以上訴人名義與有德企業行即葉德亮簽訂工程合約書，包工包料總價金280 萬元。前開契約合計價金83
6 萬元。陳泰祥分別於103 年4 月25日、同年11月14日代上訴人各給付顏秀雲420 萬元，總計840 萬元。
㈡系爭土地於103年6月17日移轉予上訴人等共有人。
㈢系爭土地於104 年1 月15日辦理分割登記，上訴人再於106
年3 月9 日以擔保上訴人對葉德亮106 年3 月8 日所立之金錢消費借貸契約發生之債務為原因設定系爭第二順位抵押權予葉德亮。
㈣上訴人於106 年9 月28日將系爭不動產出售予許庭瑋，買賣
價金865 萬元，該865 萬元扣除稅費後，由葉德亮取得646萬元，所餘1,804,988 元歸上訴人所有。
㈤原證11陳銘慶之簽名，係由陳銘慶所親簽。
㈥系爭531-4 地號土地的使用分區為一般農業區，於101 年10
月17日變更編定為一般農業區的交通用地，且繼續由上訴人與其他3名共有人保持共有。另531-6 地號土地使用分區為一般農業區，於104 年1 月19日變更編定使用地類別為甲種建築用地。
六、本件之爭點：㈠上訴人依民法第227條第1項不完全給付（給付不能）及民法
第179條不當得利之法律關係（擇一為有利判決），先位聲明請求葉德亮給付上訴人646萬元本息，有無理由？上訴人依民法第227條第1項不完全給付債務不履行（給付不能）之法律關係，第一備位聲明請求葉德智給付646萬元本息，有無理由？㈡上訴人依民法第184條第1項前段、第185條、第188條第1項前
段侵權行為之規定，第二備位聲明請求被上訴人應與顏秀雲連帶給付646萬元本息，有無理由？
七、上訴人依民法第227條第1項不完全給付債務不履行（給付不能）及民法第179條不當得利之法律關係（擇一為有利判決），先位聲明請求葉德亮給付上訴人646萬元本息，有無理由？上訴人依民法第227條第1項不完全給付（給付不能）之法律關係，第一備位聲明請求葉德智給付646萬元本息，有無理由？㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第227條第1項、第226條第1項、第179條分別定有明文。㈡經查：上訴人之父陳泰祥透過顏秀雲之介紹，於103 年間以
上訴人之名義與葉德亮簽訂原證一之土地預定買賣契約書，土地價款556 萬元。並以上訴人名義與有德企業行即葉德亮簽訂工程合約書，包工包料總價金280 萬元。前開契約合計價金836 萬元。陳泰祥分別於103 年4 月25日、11月14日代上訴人各給付顏秀雲420 萬元，總計840 萬元。系爭土地於103年6月17日移轉予上訴人等共有人，並於104 年1 月15日辦理分割登記，上訴人再於106 年3 月9 日以擔保上訴人對葉德亮106 年3 月8 日所立之金錢消費借貸契約發生之債務為原因設定系爭第二順位抵押權予葉德亮。嗣上訴人再於106年9月28日將系爭不動產出售予許庭瑋，買賣價金865萬元，該865萬元扣除稅費後，由葉德亮取得646萬元，所餘1,804,988元則歸上訴人所有等節，為兩造所不爭執(見本院卷三第82頁)，復有土地預定買賣契約書、工程合約書、澎湖縣第一信用合作社函、土地登記第一類謄本、不動產買賣契約書、土地登記申請書、收支明細表暨點交確認書在卷可佐(見原審卷一第25頁至第92頁、第367頁），堪信為真實。
㈢次查：被上訴人於原審陳稱：葉德亮是和蕭文勝合夥，實際
上簽約事宜都是蕭文勝在處理，葉德亮只是出名，顏秀雲是先向葉德亮購買整批房屋，再由顏秀雲去找客戶來簽約，由顏秀雲負責向葉德亮繳清雙方談定之金額，至於顏秀雲跟她找來的客戶之間的關係，我不清楚，顏秀雲是賺取價差等語(見原審卷一第284頁)，核與顏秀雲於原審陳稱：我投資的模式是我先向建商以較低的價格整批購入數戶房屋，再去找客戶來個別應買，客戶要買的時侯，我會陪同客戶一起和建商簽約，我再賺取中間價差等語(見原審卷一283頁至第284頁)，相互符合。且據證人蕭文勝於另案臺灣澎湖地方法院109年度訴字第79號證稱：我與有德企業行是合夥關係，顏秀雲找我要購買有德企業行的建案，預售時顏秀雲找了幾個朋友來買，買了4間，顏秀雲向客戶收錢，交給有德企業行，實際上的方式，都是顏秀雲拿她開的支票給我，我再交給有德企業行去兌現，但到了第5或6期有發生退票；當初談的底價是4戶都以 806萬元賣給顏秀雲，沒有講賣超過的事，超過的部分不關我們的事。顏秀雲說買的都是他的朋友，顏秀雲說要去收錢，再交給有德企業行，我沒有參與簽約，不知道顏秀雲代理有德企業行去簽約的事等語(見臺灣澎湖地方法院109年度訴字第79號卷第166頁至第168頁)。復參諸顏秀雲於購入系爭菊島八期房屋後，另將同段364建號建物出售予許庭瑄、同段366建號建物出售予鄭勝隆，因買賣價金之糾紛，顏秀雲乃起訴請求許庭瑄、鄭勝隆請求給付價金，亦經本院另案認定顏秀雲係向葉德亮購入系爭菊島八期房屋後，再分別出售予許庭瑄、鄭勝隆，顏秀雲得請求其等給付買賣價金確定一節，業據本院調取本院110年度上易字第123號、110年度上字115號卷宗核閱屬實，復有前開判決書在卷可稽(見本院卷三第11頁至第36頁)。另參諸系爭買賣契約價金雖載為836萬元，惟被上訴人基於與顏秀雲之買賣價金約定而僅請求上訴人給付806萬元(詳後述)，倘葉德亮係將系爭不動產直接出售予上訴人，葉德亮理應向上訴人收取買賣價金836萬元，豈可能僅向上訴人收取806萬元之理？足見被上訴人辯稱：顏秀雲非葉德亮之房屋仲介，亦非被上訴人之受僱人，顏秀雲係以每戶806萬元先向葉德亮購買包含系爭不動產在內之系爭菊島八期房屋，再由顏秀雲尋找客戶簽約，由顏秀雲負責向葉德亮繳清買賣價金，簽約款與上開806萬元之價差則為顏秀雲所賺取， 兩造間並無買賣契約關係存在等語，堪以採信。上訴人主張顏秀雲係代理葉德亮收受系爭不動產款項，及與葉德亮有買賣契約關係云云，均非可採。至原證一土地預定買賣契約書之土地預定買賣契約書人雖為上訴人與葉德亮，及原證二之工程合約書，立合約書人亦為上訴人與有德企業行即葉德亮，被上訴人辯稱係為縮短給付及便利申請農變建流程，乃以葉德亮及有德企業行之名義，直接與上訴人簽約等語，核與常情及本院前述認定之情節相符，堪以採信，尚難依該形式上之簽約名義人，即據以為有利於上訴人之認定。
㈣復查：系爭不動產因顏秀雲給付160萬元後，即未再給付任何
款項，因葉德亮僅收取160萬元，卻須將分割後之土地移轉登記與上訴人，且由葉德亮出資興建建物，乃由上訴人設定系爭第二順位抵押權予葉德亮，以擔保葉德亮之債權，嗣系爭不動產出售後，葉德亮自上訴人售屋款取得646萬元，加計前已收受之160萬元，總計即806萬元等情。核與顏秀雲陳稱：系爭房地我確實有交160萬元給葉德亮，而且其他3戶我也都是各交160萬元給葉德亮，所以我總共跟上訴人收了840萬元，但我交了640萬元給葉德亮，跟系爭房屋款有關的是160萬元，另外3筆160萬元是其他3戶的房地款，跟本件沒有關係。我跟葉德亮約定的買賣價款是806萬元等語（見原審卷一第138頁至第139頁），相互符合。又葉德智將其所有原設有系爭第一順位抵押權登記之系爭土地於104 年1 月15日分割移轉予上訴人，上訴人再於106 年3 月9 日設定系爭第二順位抵押權予葉德亮。上訴人復於同年9 月28日將系爭不動產出售予許庭瑋，買賣價金865 萬元，該865 萬元扣除稅費後，由葉德亮取得646 萬元，所餘1,804,988 元歸上訴人所有等情，此為兩造所不爭執(見本院卷三第82頁)，復有澎湖縣政府110年8月11日澎地所登字第110003719號函暨所附之土地登記申請書、不動產買賣契約書、不動產買賣價金履約保證金專戶收支明細表暨點交確認書(賣方)在卷可稽(見本院卷一第341頁至第353頁、原審卷一第69頁至第84頁)，自堪信為真實。衡情，上訴人應已知悉顏秀雲尚積欠葉德亮646萬元之系爭不動產款項，始同意設定同額之抵押權供擔保，嗣並清償顏秀雲積欠之系爭不動產餘款646萬元，否則豈可能先同意設定系爭第二順位抵押權，復於前開確認書上親自簽名，同意將出售系爭不動產買賣價金中之646萬元分歸葉德亮取得之理。是以，被上訴人係因顏秀雲僅交付160萬元予葉德亮，上訴人始同意設定系爭第二順位抵押權，及由葉德亮領取前述646萬元，被上訴人並無不完全給付之給付不能情事，又葉德亮受領前開款項係因其與顏秀雲間有買賣契約，亦有法律上原因，且被上訴人均與上訴人無買賣契約存在，已如前述。是以，上訴人主張：被上訴人以不存在之債權設定系爭第二順位抵押權，取得上訴人賣屋款中之646萬元，依民法第227條第1項不完全給付（給付不能）及民法第179條不當得利之法律關係，先位聲明請求葉德亮給付上訴人646萬元本息，第一備位聲明請求葉德智給付上訴人646萬元本息，均無理由，應予駁回。
㈤至陳泰祥雖分別於103 年4 月25日、同年11月14日代上訴人
各給付顏秀雲420 萬元，合計840 萬元，顏秀雲僅交付葉德亮其中160萬元，以支付系爭不動產買賣價金之緣由。業據顏秀雲於原審陳稱：上訴人之父陳泰祥和我是合夥關係，陳泰祥是交投資款項給我，陳泰祥和我共同投資系爭菊島八期、歆天廈、西衛維鯨及西衛五福路等建案，陳泰祥口頭上說一人出資一半，陳泰祥就上開全部建案應該出資2,975萬元，本案上訴人給付的836萬元連同陳泰祥給我的其他投資款尚不足2,975萬元，上訴人不是購買系爭不動產，而是因為陳泰祥是股東，而買農變建的房子需要符合一定資格，所以陳泰祥先以其子即上訴人的名字當人頭登記一戶等語(見原審卷一第283頁至第284頁)。又上訴人對顏秀雲提起刑事業務侵占告訴，經檢察官偵查後，認上訴人之父匯款840萬元予顏秀雲，係基於其與顏秀雲之投資協議，並不成立業務侵占罪，經臺灣澎湖地方檢察署110年度偵續字2號、111年度偵字255號不起訴分後，上訴人不服聲請再議，亦經臺灣高等檢察署高雄分署110年度上聲議字375號駁回再議確定，此有前開不起訴處分書及處分書在卷可佐(見本院卷二第355頁至第361頁）。惟顏秀雲係以每戶806萬元先向葉德亮購買包含系爭不動產在內之系爭菊島八期房屋，再由顏秀雲尋找客戶簽約，由顏秀雲負責向葉德亮繳清買賣價金，簽約款與上開806萬元之價差則為顏秀雲所賺取，兩造間並無買賣契約關係存在，已如前述，則上訴人與顏秀雲間之契約關係為何，核與本件判決之認定不生影響，自無審究之必要，附此敘明。
八、上訴人依民法第184條第1項前段、第185條、第188條第1項前段侵權行為之規定，第二備位聲明請求被上訴人應與顏秀雲連帶給付646萬元本息，有無理由？㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項前段、第185條、第188條第1項前段分別定有明文。
㈡上訴人主張：顏秀雲故意隱瞞系爭土地已由葉德智設定系爭
第一順位抵押權，讓陳泰祥代上訴人以未扣除抵押權之價格購買系爭不動產，造成上訴人受有損害，被上訴人與顏秀雲共同故意不法侵害上訴人之權利，應依侵權行為之法律關係負連帶賠償責任云云。惟查：系爭土地於102年8月1日即已設定系爭第一順位抵押權，此有土地登記第一類謄本在卷可佐(見原審卷一第61頁)，因抵押權登記採公示制度，上訴人於調閱土地登記謄本即可得知，葉德亮自無從隱匿。又葉德亮於完成建物交付上訴人時，業已塗銷系爭第一順位抵押權，此為上訴人所不爭執(見本院卷一第169頁)，且觀諸上訴人將系爭不動產出賣予許庭瑋後，在履約保證確認書上簽名指示撥付金額乃646萬元（即塗銷設定予葉德亮之抵押權646萬元，另有代墊款），而非1,246萬元（即合庫600萬元＋葉德亮646萬元＝1,246萬元），此有確認書在卷可佐(見原審卷一第367頁)。足認葉德智於上訴人將系爭不動產出售予許庭瑋前，業已塗銷系爭第一順位抵押權，系爭第一順位抵押權之存在並未致上訴人受有損害。是以，上訴人據此主張被上訴人應與顏秀雲共同負民法第184條第1項前段、第185條、第188條第1項前段侵權行為責任，並無足採。㈢上訴人另主張：系爭第二順位抵押權所擔保之債權不存在，
被上訴人卻依該抵押權取得售屋款中之646萬元，造成上訴人646萬元之損害，被上訴人與顏秀雲共同故意不法侵害上訴人之權利，應依侵權行為之法律關係負連帶賠償責任云云。惟本件係因顏秀雲僅交付160萬元予葉德亮，上訴人乃同意設定系爭第二順位抵押權，並同意由葉德亮領取前述646萬元，業如前述，亦即，設定系爭第二順位抵押權及由葉德亮取得前述646萬元，係因兩造之合意下所為，被上訴人並無不法侵害權利之情事，亦未造成上訴人之損害，且顏秀雲並非被上訴人之受僱人，亦如前述。是以，上訴人據此主張被上訴人應與顏秀雲共同負民法第184條第1項前段、第185條、第188條第1項前段侵權行為責任云云，亦屬無據。
九、綜上所述，上訴人依民法第227條第1項不完全給付債務不履行（給付不能）及民法第179條不當得利之法律關係（擇一為有利判決），先位聲明請求葉德亮給付上訴人646萬元本息；次依民法第227條第1項不完全給付債務不履行（給付不能）之法律關係，第一備位聲明請求葉德智給付上訴人646萬元本息；另依民法第184條第1項前段、第185條、第188條第1項前段侵權行為之規定，第二備位聲明請求被上訴人應與顏秀雲連帶給付上訴人646萬元本息，均無理由。從而原審就上訴人請求被上訴人給付部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又上訴人於本院追加依民法第179條不當得利之規定請求葉德亮給付646萬元本息，亦無理由，應駁回其追加之訴。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴，均無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
民事第一庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 邱泰錄法 官 洪能超以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
書記官 黃瀚陞附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。