臺灣高等法院高雄分院民事判決110年度重勞上更一字第5號上 訴 人 三軍總醫院澎湖分院法定代理人 胡曉峯訴訟代理人 杜冠民律師複代理人 林鈺維律師被 上訴 人 陳蕙琪訴訟代理人 蔡坤展律師(法扶律師)上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於民國107年6月28日臺灣澎湖地方法院106年度勞訴字第2號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回，本院於112年4月26日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠主文第二、三項命上訴人給付被上訴人逾附表一「上訴人應給付之薪資」欄金額本息部分；㈡主文第四項命上訴人提撥逾附表二「上訴人應提繳之勞退金」欄金額部分、㈢主文第五項命上訴人於每年三節給付金額部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄㈠至㈢部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：上訴人之法定代理人於訴訟中變更為施宇隆，嗣又變更為胡曉峯，茲據施宇隆、胡曉峰先後具狀聲明承受訴訟(見本院卷第59、225頁)，於法核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：伊曾於民國100年2月16日起至105年3月31日止受僱於上訴人，擔任護理科護理師，嗣於105年4月自願離職，又於同年8月16日再次受僱上訴人，擔任潛醫科之操艙技術員，兩造並簽定「三軍總醫院澎湖分院附設民眾診療服務處勞動契約書」（下稱系爭勞動契約）。惟伊因嚴重超時工作，不堪長期過勞，且上訴人有違反勞動基準法（下稱勞基法）第22條第2 項規定，遭主管機關裁罰，故通知上訴人於105年9月29日終止兩造勞動契約，嗣因接受上訴人慰留，於同年10月6 日報到，約定於同年月11日繼續上班。惟上訴人竟於同年月31 日通知伊連續無故曠職3日，擬於同年11月
5 日終止系爭勞動契約，又以伊試用期未過為由，於同年月15日以院三澎湖字第1050001141號令（下稱系爭令）通知伊評核未通過而不予任用。惟伊無何不能勝任工作，則上訴人終止系爭勞動契約，顯不合法。爰依系爭勞動契約、勞工退休金條例（勞退條例）第6條、第14條第1項、民法第487條及醫勤獎助金核發規定，聲明：㈠確認兩造僱傭關係存在。㈡上訴人給付被上訴人新臺幣（下同）139,691元及自起訴狀繕本送達翌日起依法定利率計算之利息。㈢上訴人自106年3月1日起至被上訴人復職前1日止，按月於每月5日給付被上訴人31,925元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣上訴人自105年12月1日起至伊復職之前1日止，按月提繳1,998元，至被上訴人勞工退休金（下稱勞退金）個人專戶（下稱勞退金專戶）。㈤上訴人自105年12月1日起，於每年農曆春節、端午節、中秋節各給付伊35,919元【原審就被上訴人逾上開聲明㈠金額部分（原係請求給付144,937元本息），已判決被上訴人敗訴確定，不予贅述】。
二、上訴人則以：被上訴人於105年9月26日終止系爭勞動契約之事由，係前次同年3月31日終止勞動契約前之事由，其再次作為終止之事由，自不合法，兩造僱傭關係於當時仍存在。詎被上訴人於同年9月30日、同年10月2日至9日無故未到班，且未依工作規則請假，則伊於同年10月28日召開人事評審會（下稱人評會）調查後，認其情節已屬無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日，乃依勞基法第12條第1項第6款及工作規則第15條規定，於105年10月31日終止系爭勞動契約。又兩造於訂立系爭勞動契約時，受聘職位為潛醫科操艙技術員，約定自105年8月16日起至同年11月16日止為試用期，被上訴人單位主管即外科主任王良財對其之工作表現進行綜合評量，評核分數為55分，總評為「不適任終止契約（總分低於60分）」，伊依上訴人之試用期綜合評核表（下稱系爭評核表）及人評會會議紀錄，認定被上訴人有不適任之情事，於105年11月15日通知被上訴人於試用期間評核未通過不予任用，並無權利濫用之情事，伊終止系爭勞動契約為合法。縱認兩造間僱傭關係仍然存在，則於被上訴人得請求伊給付之金額，應扣除被上訴人迄至108年3月止轉向他處服勞務所取得之報酬共1,778,352元、上訴人已付之資遣費3,991元及106年薪資40,015元，合計1,822,358元；又就被上訴人請求提繳之勞退金，亦應先扣除他處單位已提繳之金額等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，確認兩造間僱傭關係存在，並命上訴人給付被上訴人139,691 元及自106 年4 月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨上訴人應自106 年3 月1 日起至被上訴人復職前1 日止，按月於每月5 日給付被上訴人31,925元本息，且自105 年12月1 日起至准許被上訴人復職之前1日止，按月提撥1,998 元至被上訴人之勞退金專戶，及自105年12月1 日起至被上訴人復職前1 日止，於每年農曆春節、端午節、中秋節各給付35,919元予被上訴人，並就139,691元本息及其餘各項已到期之各期給付附條件准、免為假執行，而駁回其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就敗訴部分提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項如下：㈠被上訴人曾於100 年2 月16日起至105 年3 月31日止受僱於
上訴人，擔任護理科護理師，被上訴人於105 年4 月自願離職。105 年8 月上訴人再次聘僱被上訴人擔任潛醫科之操艙技術員，兩造並簽定系爭勞動契約。
㈡上訴人因違反勞基法第22條第2 項，曾遭澎湖縣政府於105年
9 月20日以府社勞字第1051207055號函裁罰。被上訴人以上訴人違反勞基法第22條第2 項致遭澎湖縣政府裁罰為由，依勞基法第14條第1 項第5 款、第6 款規定，曾於105 年9 月26日發函終止系爭勞動契約。
㈢被上訴人於105 年9 月30日、10月2 日至9 日有多日未到班之事實。
㈣上訴人於105年10月4日發函及（翌日）公告通知被上訴人於2
4小時內返院報到。嗣上訴人法定代理人同意被上訴人於105
年10月6 日回院報到，並於105 年10月11日回院繼續工作。
㈤上訴人於105 年10月28日召開人事評審會，以被上訴人未能
提出相關請假證明文件，並未完成請假手續為由，評核結果認被上訴人連續曠職多日，無正當理由，不繼續進用。嗣於
105 年10月31日，以被上訴人連續無故曠職3 日或1 個月內曠職達6 日為由，通知被上訴人擬於105 年11月5 日，依勞基法第12條第1 項第6 款規定終止系爭勞動契約。
㈥上訴人於105 年11月15日以系爭令，通知被上訴人於試用期
間評核未通過不予任用。㈦如認兩造之僱傭關係仍存在，在未扣除轉向他處服勞務所得
報酬前，被上訴人依法得請求上訴人給付如原判決主文第一項所示金額合計139,691 元。上訴人並應自106 年3 月1 日起至復職日起按月於每月5日給付31,925元，及給付日之翌日起之法定遲延利息，並自105 年12月1 日起至准許被上訴人復職之前1日止，按月提繳1,998 元至其勞退金專戶。
㈧如認醫勤獎助金性質為工資，上訴人應自105年12月1日起至
被上訴人復職之前1日止，於每年農曆春節、端午節、中秋節各給付被上訴人35,919元。
㈨被上訴人自上訴人評核不合格而不予任用後，自106年起迄至
110年12月止有轉向他處服勞務所得之報酬如被上訴人提出之附件一，總計金額為1,229,071元，另被上訴人自110年12月6日起向義大大昌醫院申請育嬰假，前半年每月可領八成薪資36,640元。嗣被上訴人已於111年11月回任至義大大昌醫院上班。自112年12月起每月得領取薪資48,538元。
㈩被上訴人向上訴人請求之金額，同意應先扣除轉向他處服勞
務所得報酬1,778,352元（即112年3月底前報酬共1,736,286元，加計112年4月1日至26日本院言詞辯論終結時止報酬42,066元，見本院卷第232、233頁）、上訴人前已給付資遣費3,991元及106年薪資40,015元，合計1,822,358元。
五、兩造爭執事項為：㈠上訴人以被上訴人無正當理由連續曠工3日或1個月內曠工達6日為由，依勞基法第12條第1項第6款規定終止系爭勞動契約，是否合法？㈡上訴人於105年11月15日通知被上訴人於試用期間評核未通過不予聘用，是否合法？㈢上訴人於每年農曆春節、端午節、中秋節給付之醫勤獎助金性質，是否為工資？㈣被上訴人得請求之項目及金額為何？茲分述如下：
㈠上訴人以被上訴人無正當理由連續曠工3日或1個月內曠工達6
日為由，依勞基法第12條第1項第6款規定終止系爭勞動契約，是否合法？⒈按無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇
主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1 項第6 款定有明文。又該條項款之勞工無正當理由繼續曠工3 日，雇主得不經預告終止勞動契約者，必以勞工無正當理由曠工及繼續曠工3 日為其法定要件，倘祇具其一，即不構成雇主不經預告終止勞動契約之事由。是勞工之曠工非屬無正當理由，雇主自不得據以終止勞動契約。
⒉被上訴人於105 年9 月26日發函通知終止系爭勞動契約後，
固於105 年9 月30日、10月2 日至9 日均未到班一節，有信函一紙在卷可稽（見本院前審卷第47頁），並為兩造所不爭執。惟被上訴人主張：上訴人接獲伊終止契約後，即駁回申請，並以105 年10月4 日函文及10月5 日公告要求伊返院報到，伊知悉上訴人慰留意旨後，已依上訴人要求於105 年10月6 日回院報到，並約定於同年10月11日回院繼續上班，且上訴人為了妥善處理伊先前數日未到班之事實，另以休假或請假方式處理，故無曠職之事實，上訴人已拋棄行使終止權之意思，不得再主張伊於上開時日係屬曠職而終止勞動契約等語。上訴人則以被上訴人未依工作規則等相關規定而於事前請假，並檢附證明，仍屬曠職等詞置辯。經查：
⑴被上訴人主張：其曾委由訴外人吳月鳳與上訴人之原法定代
理人洪東源院長於105年10月5日，就被上訴人返院報到事宜進行協調，當時洪東源同意被上訴人可於105年10月6日返院報到，並至同年月11日再上班等情，有被上訴人提出吳月鳳及洪東源對話之錄音光碟譯文為證（見原審卷第238頁至第240頁），上訴人不爭執錄音譯文內容之真正（見原審卷第345頁）。又觀諸該錄音譯文內容有：「吳月鳳：請問我們是不是明天大家回去報到，那下星期二（即105年10月11日）再回去上班就可以了？院長：是。」、「院長：就是有一個報到。因為它那個部分就是局裡它有來，派那個就是法治官來，所以他們會追蹤這個過程，就是我們有沒有通知到我們的護理同仁。然後當然最後還是希望大家能夠慢慢回到正常的生活秩序這樣；那如果說你還有事情需要處理，那原則上就是完成報到，然後確定你意向有願意回來，那我們後面人力也比較好安排這樣子....就是說如果同仁能回來，不要再受到一些特殊的干擾....」、「院長：那剛剛我們就提到這一塊，就是說各位回來之後，我們如何防止後續，有一些人會不會有一些讓你們不愉快，我們都先在想，然後先做一些預防，能夠盡量去提醒的部分這樣」等語。則依上開對話內容得知，經吳月鳳向洪東源院長提出被上訴人是否於105年10月6日返院報到，並至同年月11日再上班之要求，當即經洪東源允諾。
⑵又被上訴人主張曾於105年10月6日委由吳月鳳返院請假，且
吳月鳳代被上訴人填寫請假報告單，載明因「處理事務」擬自105年9月30日至同年10月10日請假一節，上訴人亦不爭執當日被上訴人確曾返院請假一節（見原審卷第286頁），並有被上訴人提出請假報告單，其上記載以事假或例假請假，經人事主管批核認定符合規定，且由上訴人施以強化離營宣教之紀錄在卷可稽（見原審卷第258-264頁）；再佐以被上訴人提出吳月鳳與上訴人之人事官王翰祥同意得委由代簽姓名之對話內容（見本院前審卷第57頁），且有上訴人之人事官書寫：「請管制所屬勾選假別再上呈，建議選擇特休或事假」之字條（見原審卷第258頁），及上開請假報告單亦記載由上訴人內部人員分層批核在卷可佐等情以觀，堪認被上訴人主張其曾於105年10月6日返院請假，且提出請假報告單之事實為真；又因當時洪東源確已同意被上訴人於105年10月6日返院報到，請假至同年月11日再上班，復同意只要被上訴人回來上班，後續不會再受到其他的干擾，被上訴人確實依照與洪東源上開協調結果辦理請假手續無訛。
⑶上訴人雖抗辯：洪東源係要求被上訴人暫時回來上班，惟被
上訴人均未事先敘明請假事由及提出證明文件，並未依「國軍聘僱人員休（請）假規定」第17條及工作規則第43、44條規定，以書面敘明理由及提出證明文件，完成請假手續，即屬曠職，又上訴人並未拋棄終止權，自得依法終止勞動契約云云。然依被上訴人陳述：被上訴人於105 年9 月間委託訴外人陳玉鳳向上訴人主張改善勞動環境、請求給付近5年待命執勤費用，因上訴人不同意被上訴人請求，被上訴人乃於
105 年9 月29日終止勞動契約，且即日起未到班，又另案訴請上訴人應給付待命執勤費用乙情，為上訴人所不爭，僅辯稱被上訴人之另案請求毫無正當性可言（見本院卷第108、109頁）。可徵當時兩造間本因勞資糾紛爭議未解決，被上訴人以及其他多名員工終止勞動契約後遂自105 年9 月29日起未到班，致影響上訴人醫療業務之正常營運。洪東源當時既為上訴人之法定代理人，本即有代理上訴人為意思表示及受意思表示之權限，且依上開錄音譯文，洪東源已一再表示若被上訴人等人能回來完成報到，不會受到後續干擾及希望大家逐漸回歸至正常生活秩序等語以觀，亦足認洪東源為解決上訴人醫院正常營運受影響之狀況，同意以變通方式處理被上訴人未到班之問題，換言之，洪東源已表示只要被上訴人依約定時間報到並辦理請假手續，即不再追究被上訴人未到班之事，足認兩造已合意以請假方式解決被上訴人於105年9月29日至同年10月10日止未到班之情形。並參諸上訴人所引之院內規定，在如遇有重大事故，本得彈性委託他人或以電話或傳真等各方式代辦請假手續，則當時兩造既本於解決護理師集體終止勞動契約之勞資爭議，及醫院正常營運等諸多考量下，由洪東源以上開方式慰留，並要求被上訴人等返院，且同意勞工以請特休假或事假方式處理，顯與員工一般請假有別。是兩造已合意以請假方式解決被上訴人於105年9月29日至同年10月10日止未到班之情形被上訴人，自未構成無正當理由曠工。則被上訴人請假縱未依院內上開規定請假，雇主即上訴人仍不得依勞基法第12條第1項第6款規定不經預告終止勞動契約。是上訴人辯稱：伊法定代理人洪東源係要求被上訴人暫時回來上班，伊並未拋棄終止權云云，核與事實不符，為不足採。
⑷綜上，本件既經兩造合意以請假之權宜變通方式，解決被上
訴人未到班之爭議，則被上訴人既已提出請假之申請，並不構成「無正當理由繼續曠工3 日，或1個月內曠工達6日」之情形，上訴人以被上訴人有上開情形為由，擬於105年11月5日終止系爭勞動契約，自非適法。至於被上訴人之前雖於105年9月26日發函通知於105年9月29日終止契約，但在兩造於105年10月5日溝通協調時，既已同意被上訴人於翌日即同月6日回院報到並於同月11日繼續上班，被上訴人亦稱經上訴人慰留後，已打消辭意，隨即依上訴人要求於105年10月6日回院報到，並於之後繼續工作等情（見原審補字卷第10頁），應可認定斯時兩造已合意雙方之僱傭契約仍繼續存在，則被上訴人上開之前是否已合法終止系爭勞動契約效力一節，本院無庸再行審酌之必要，附此敘明。
㈡上訴人於105年11月15日通知被上訴人於試用期間評核未通過
不予聘用，是否合法？⒈按勞動契約附有合理試用期間之約款者，雇主於試用期間內
，觀察試用勞工之業務能力、操守、適應企業文化及應對態度，本於具體之事實而為合理、具體與客觀之評價，判斷該勞工如不適格，雇主於試用期間或期滿後終止勞動契約，於未濫用權利之情形下，其終止勞動契約始具正當性（最高法院109年度台上字第3189號判決參照）。反之，如有權利濫用情形，自難認終止勞動契約具有正當性。
⒉上訴人於105 年8 月聘僱被上訴人擔任潛醫科之操艙技術員
，並簽定系爭勞動契約，此為兩造所不爭執。惟被上訴人主張其非新任人員，均獨立作業，上訴人未就其不適任工作盡舉證責任，竟以試用期不合格為由，以系爭令終止系爭勞動契約，係屬權利濫用，終止系爭勞動契約不合法等語。惟上訴人則以被上訴人於105年8月受僱與前次受僱係在不同單位，有評估其能力及各項表現，惟被上訴人單位主管即外科主任王良財對其工作表現進行綜合評量，評核分數為55分，總評為「不適任終止契約（總分低於60分）」，是依系爭評核表及人評會會議紀錄，認定被上訴人有不適任之情事，評估被上訴人試用期不合格，故上訴人以系爭令不予任用終止系爭勞動契約為合法，並無權利濫用等前詞置辯。經查，被上訴人為有經驗之護理人員，先前即已受僱多年，為上訴人所不爭執，是以其學識、能力等狀況，已難認有不適任護理工作之處，且觀上訴人提出之人評會議紀錄內，亦無學識能力不足以勝任工作之記載可知。又系爭評核表（見原審卷第59頁）之「基本配分」總分為75分，各「評核項目」計有「專業知識及技能」、「績效表現」、「服務態度」、「個性操守」、「體能」等5項；各項加扣分區分「優」「良好」「可」「尚可」「劣」，該「劣」項，可扣1至5分，惟系爭評核表之「績效表現」記載為扣分「-15」，總分為55分，而補充說明欄「績效表現」項下記載「工作積極性欠佳」，參諸證人即王良財於原審證述：「工作積極性欠佳」之具體事由，可能沒有辦法具體書面資料，伊比較有印象者，係有護理人員向伊反應上訴人有次於上班時間未至潛醫科上班，在手術室內滑手機，且手術室的同事反應上訴人之工作態度比較消極。伊不清楚評核表的評核項目「劣1-5」的意義，伊於系爭評核表之「績效表現」填載扣15分，係因上開事由及上訴人自105年9月底至10月初有連續沒有到班紀錄等語（見原審卷第151頁正反面、第152頁正反面），則系爭評核表「績效表現」為扣分「-15」，已違反評核之扣分上限。且被上訴人雖於105年9月26日為終止契約之意思表示，但經協調後，兩造合意系爭勞動契約仍繼續存在，被上訴人乃委由吳月鳳代其填寫請假報告單，載明因「處理事務」擬自105年9月30日至同年10月10日請假，非屬無正當理由曠工等情，業經認定如上，則被上訴人既經協議而繼續工作，並已為請假手續，上訴人猶以被上訴人之主管王良財聽聞同仁表示被上訴人曾在非工作場所滑手機及請假影響其他同事休假為由，於「績效表現」乙項逾扣分上限給予扣分15分之結果，顯難認具合理性。另上訴人雖兼以人評會開會時王良財之證述：被上訴人工作態度比較消極，排班與同事有意見上摩擦，本次多日未到班也造成同事休假困擾，如果試用期間期滿，還是沒辦法配合科室要求，不建議正式進用等語（見原審勞訴卷第90至91頁）為據。惟王良財於人事評審會陳述，顯然仍基於被上訴人未到班之排班事由而為評價，然被上訴人未到班乙事，業經兩造協商以請假方式解決，已如上述，顯見不論是系爭評核表之評核或王良財於人評會之評核，均難認允當。又上訴人在明知人評會係決議乃以曠職為由欲終止系爭勞動契約（見原審卷第100頁），惟因上訴人之前法定代理人洪東源已與被上訴人協商以請假方式權宜解決不到班，難認構成曠職，已如前述；又參以上訴人於105年11月23日與被上訴人進行勞資爭議調解時，陳稱：勞動契約未經國防部正式決定等語（見本院前審卷第52頁），則上訴人猶以王良財所填載系爭評核表之不明確內容及逾扣分上限之不當扣分方式而勾選「不適任終止契約」為據，及王良財在人評會陳述，暨人評會實係以曠職事由決議終止勞動契約，再辯稱被上訴人係因評核不適任，而以系爭令終止系爭勞動契約，自有違誠信原則，亦屬權利濫用，故上訴人終止系爭勞動契約，自難認適法。
⒊綜上，上訴人於105年11月15日通知被上訴人於試用期間評核
未通過不予聘用，屬權利濫用，揆諸前揭說明，難認適法。故被上訴人主張：上訴人不能提出不適任或不能勝任工作之具體事證而終止勞動契約，屬權利濫用等語，自屬有據。上訴人上開抗辯，則屬無據。從而，被上訴人主張兩造僱傭關係存在，即屬有據。
㈢上訴人於每年農曆春節、端午節、中秋節給付之醫勤獎助金
性質，是否為工資？⒈按勞基法所稱之工資，係指勞工因工作而獲得之報酬且須為
經常性給與；而所謂其他任何名目之經常性給與，指紅利、獎金等以外之給與。倘雇主給付為單方目的而具有勉勵、恩惠性質，即非勞工工作對價之給付，與勞基法所稱經常性給付有別，此觀勞基法施行細則第10條第1款、第2款規定自明。所稱「因工作而獲得之報酬」，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。
⒉經查，依據上訴人發布之「三軍總醫院澎湖分院附設民眾診
療服務處醫勤獎助金核發規定」第貳條規定：「本院附設民眾診療服務處收支淨餘數，先行提撥固定比例之醫院民診管理獎助金、百分之0.8之醫院統籌獎勵金，其餘額再依下列項目及比率分配之：其中百分之六十二作為醫院臨床醫師獎助金，百分之三十作為醫院一般官兵及民診作業人員獎助金、百分之八作為軍醫局統籌分配款」、第參條第二點規定：「醫院一般官兵及民診作業人員獎助金（百分之三十）：核發對象為除臨床醫師外之醫勤人員，化成百分之百，其中百分之二十五核發對象：獎勵補助工作特性屬主管機關要求、法規規範或營運所需，且具有專業證書、執照者。」等語（見原審卷第412至413頁）。另上訴人護理科醫勤獎助金工作複雜度核發作業要點第二條則規定25％醫勤補助金分配予各類護理師之比例及其點數計算（見原審卷第1045 頁）。可知上訴人係將收支盈餘先行提撥固定比例之醫院民診管理獎助金、醫院統籌獎勵金後，再將其餘額固定提撥一定比例發給醫事及民診人員作為獎助金，則醫勤獎助金發放與否及其數額，乃依收支淨餘數扣除應提列金額之餘額而定，且發給金額之考量因素包含階級、職務、工作績效、證照、在職日數等多方因素，並定有積點點數對照表，亦即若無盈餘，則無從提撥，被上訴人自無法獲得，可見並非被上訴人提供勞務即得必然換取之對待給付，自不具勞務對價性，核屬上訴人單方目的而具有恩惠、勉勵性質之給與，並非工資。至上開核發規定及要點，僅係上訴人將醫勤獎助金分配標準予以制度化，仍不影響其本質為恩惠性給與之性質。則上訴人於每年農曆春節、端午節、中秋節給付被上訴人之醫勤獎助金，不具勞務對價性，並非工資。故被上訴人主張醫勤獎助金為工資云云，為不可採。
㈣被上訴人得請求之項目及金額為何？⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。民法第487條定有明文。又被上訴人在上訴人違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，則於上訴人拒絕受領後，應負受領遲延之責。被上訴人無須催告上訴人受領勞務，且上訴人於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告被上訴人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，被上訴人無須補服勞務，仍得請求報酬。
⒉承前所述，上訴人於105年11月5日以曠職為由，終止勞動契
約不合法，又於105 年11月15日以系爭令通知被上訴人於試用期間評核未通過不予聘用而終止勞動契約，亦非合法。而因本件試用期已屆滿，且上訴人未證明被上訴人尚有何違反勞基法第11、12條等終止事由，並有依法終止，則兩造僱傭契約自尚存在。是被上訴人主張依系爭勞動契約，得向被上訴人請求確認兩造僱傭關係存在，自屬有據。又如兩造之僱傭關係仍存在，上訴人不爭執在未扣除轉向他處服勞務所得報酬前，被上訴人依法得請求上訴人給付139,691 元(包含如附表所示之105年11月至106年2月間之薪資及年終獎金等)，並應自106 年3 月1 日起至復職前1日起按月於每月5日給付31,925元，及應給付日之翌日起之法定遲延利息等情(見不爭執事項㈦)。惟因兩造均不爭執上開得請求之薪資金額，應扣除被上訴人在他處之報酬1,822,358元，故被上訴人得請求之報酬應為如附表一所示之金額，逾此部分，為無理由。又上訴人請求自105 年12月1 日起至被上訴人復職前1日止之上開㈢之醫勤獎金，係屬恩惠性給與，並非工資，即不屬民法第487 條所規定之報酬；且被上訴人於復職前未實際服勞務，無全年工作辛勞與貢獻可供勉勵或慰勞，自不得依民法第487條及上開㈢所引核發規定，請求給付三節獎金，被上訴人此部分請求，亦為無理由。
⒊按雇主應為適用勞退條例之勞工按月提繳退休金，儲存於勞
保局設立之勞退金個人專戶；雇主每月負擔之勞退金提繳率，不得低於勞工每月工資6％；雇主未依勞退條例之規定按月提繳或足額提繳勞退金，致勞工受有損害者，勞工得向僱主請求損害賠償，勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。本件上訴人不爭執若兩造僱傭關存在，被上訴人得請求自105 年12月1 日起至准許被上訴人復職之前1日止，按月提繳1,998 元至其勞退金專戶(見不爭執事項㈦)，惟抗辯：被上訴人其後有分別至林政賢皮膚科及義大大昌醫院任職，經該等單位依法為被上訴人提繳勞退金合計99,198元，係被上訴人轉向他處服勞務所取得，故上訴人應提繳之勞退金應扣除被上訴人於他處服勞務之提繳同額金額等語（見本院卷第276、328頁），揆諸前揭民法第487條但書規定，自屬有據。故被上訴人得請求上訴人提繳之勞退金應如附表二所示，逾此部分，則屬無據。
六、綜上所述，被上訴人主張兩造間僱傭契約仍存在，為有理由。則被上訴人依系爭勞動契約、民法第487 條，及勞退條例第6 、14條第1項規定，求為確認兩造僱傭關係存在，及請求上訴人給付被上訴人如附表一「上訴人應給付之薪資」欄金額本息部分，暨請求上訴人給付被上訴人如附表二「上訴人應提繳之勞退金」欄金額至被上訴人之勞退金專戶，均屬有理由，惟逾此以外之請求，則為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，為被上訴人勝訴判決，並准為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至原審就上開應准許部分，判決被上訴人勝訴，並就該部分為附條件准、免假執行之宣告，於法則無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，經審酌後認並不影響判決結果，爰不一一贅論，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 17 日
勞工法庭
審判長法 官 洪能超
法 官 李珮妤法 官 楊淑珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 112 年 5 月 17 日
書記官 葉姿敏附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一計算薪資 期間 被上訴人得 請求之薪資 105年 年終獎金與被扣薪資 合 計 他處服務所得共計 1,822,358元 扣除於他處服務所得後得請求之金額 上訴人應給付之薪資 105年11月至106年2月 115,143元 17,958元+6590元 139,691元 139,691元 0元 9,358元，及自110年8月1日起至復職日前1日止，按月於每月5日給付31,925元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息 106年3月至110年7月 31,925元×53 =1,692,025元 未主張 1,692,025元 1,682,667元(1,822,358元-139,691元) 9,358元 110年8月1日起至被上訴人復職日前1日止 按月給付 31,925元 未主張 0 按月給付 31,925元附表二應提撥月份 被上訴人得請求按月提撥之勞退金數額 轉向他處服勞務，由他單位提撥之勞退金數額共99,198元（見本院卷第275、276頁附表） 扣除於他處服務所提繳金額後得請求提繳金額 上訴人應提繳之勞退金 105年12月至110年1月 1,998元×50= 99,900元 99,198元 702元 702元及自110年2月1日起至復職日前1日止，按月提繳1,998元至被上訴人勞退金專戶。 110年2月至被上訴人復職日前1日止 每月1,998元 每月1,998元