臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度重家上字第2號上 訴 人 蔡韋芳訴訟代理人 葉婉玉律師複 代理人 蔡㚡奇律師被上訴人 蔡孟儒訴訟代理人 黃培鈞律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國109年9月16日臺灣屏東地方法院108年度重家繼訴字第10號第一審判決提起上訴，本院於110年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠原判決附表（下稱附表）所示23筆不動產，價值新臺幣（下
同）50,225,492元，原為兩造之父即被繼承人蔡茂完所有，蔡茂完於民國88年5 月25日死亡後，由其配偶高玉及子女蔡碧芳、甲○○、蔡旻芳、上訴人及被上訴人6 人繼承公同共有。訴外人蔡旻芳前於91年4 月間曾以其他繼承人為對造，向原法院提起分割遺產訴訟（下稱前案），經原法院以92年度重家訴字第1 號判決認蔡旻芳業經他人收養已非蔡茂完繼承人為由，駁回蔡旻芳之訴，經蔡旻芳提起上訴，由本院以92年度重家上字第1 號分割遺產事件受理。被上訴人明知上訴人於前案二審審理中並未與蔡旻芳以外之其他4名繼承人共同委任律師為訴訟代理人，係蔡碧芳冒名擅自為其委任，上訴人全然不知，詎被上訴人竟隱匿此情，並容認訴訟代理人邱佩芳律師於92年12月26日與蔡旻芳在本院成立訴訟上和解，協議由兩造及高玉、蔡碧芳、甲○○5 人於94年2 月20日前連帶給付蔡旻芳人250 萬元，而附表所示之不動產則分別分歸高玉（附表編號6、7部分）、蔡碧芳（附表編號21、22部分）及被上訴人（其餘19筆不動產）所有（下稱系爭訴訟上和解）。高玉及蔡碧芳依系爭和解內容取得與渠等應繼分相當之分配，惟被上訴人卻取得大部分之遺產，上訴人則完全未受分配，繼承權益悉遭被上訴人不法侵奪，依上訴人應繼分比例6分之1計算，上訴人受有8,370,915元之損害。
㈡被上訴人明知並隱匿上開無權代理情事，且容認系爭訴訟上
和解成立而取得大部分遺產，顯然係故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，應對上訴人負有侵權行為損害賠償責任，雖侵權行為時效已完成，惟依民法第197條第2項規定，被上訴人仍應依關於不當得利之規定，返還其所受利益於上訴人。又邱佩芳律師未經上訴人委任，無代理權而參與訴訟上和解，該訴訟行為不生效力。雖上訴人未聲請繼續審判，然系爭訴訟上和解兼具實體法上和解契約性質，上開無權代理行為經上訴人拒絕承認，私法上對上訴人自不生效力，故被上訴人取得超過其應繼分之遺產顯屬無法律上原因而受利益，致上訴人受有損害，應對上訴人負不當得利之返還義務。為此，爰依民法第197條第2項及179條之規定提起本訴，並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人8,370,915元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡願供擔保請求准予宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人曾親自參與前案二審之訴訟程序，應確有委任律師為訴訟代理人，且前案訴訟期間，伊仍就讀大學，並不知悉系爭訴訟上和解之詳細狀況，均是母親高玉及姐姐蔡碧芳在處理，伊並無對上訴人有何侵權行為情事。又訴訟上和解具有與確定判決同一之效力，如有無效或得撤銷原因，當事人僅得於系爭和解成立或知悉有無效或得撤銷原因起30日之不變期間內，聲請繼續審判，並非當然無效。而上訴人自承於103 年8 月27日即已知悉系爭訴訟上和解之存在，惟迄今未曾聲請法院繼續審判，則被上訴人依與確定判決有同一之效力之系爭訴訟上和解受領所分配之遺產，自非無法律上之原因等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄；㈡其餘如前開一、㈡之聲明所載。被上訴人則聲明：上訴駁回，如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第244-245頁）：㈠附表所示不動產價值50,225,492 元，原為兩造之父即被繼承
人蔡茂完所有，蔡茂完於88年5 月25日死亡，配偶高玉以及子女即兩造、蔡碧芳、甲○○、蔡旻芳為繼承人，應繼分各6分之1，並均未向法院聲明拋棄繼承。
㈡蔡旻芳前以其他繼承人為對造，向原法院提起前案分割遺產
之訴訟，經原法院以92年度重家訴字第1 號民事判決以蔡旻芳業經他人收養已非蔡茂完繼承人為由，駁回蔡旻芳之訴，蔡旻芳提起上訴，兩造當事人嗣於92年12月26日達成系爭訴訟上和解，並依系爭訴訟上和解內容履行不動產之分割登記，及由蔡碧芳匯款250萬元給付蔡旻芳完畢。
㈢前案第一審法院審理中，前案被告曾於91年5月間提出委任狀
，委任訴訟代理人，上訴人本人於第一審法院審理期間，曾於91年7 月16日期日到庭，於第二審法院審理期間，曾於92年9 月16日、同年10月3日到庭。
五、上訴人依民法第197條第2項及第179條規定，請求被上訴人給付上訴人8,370,915元有無理由部分：㈠按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害
者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，民法第197條第2項定有明文。該項規定旨在表示賠償義務人因侵權行為受有利益時，得發生損害賠償請求權與不當得利返還請求權之競合。此觀該條立法意旨載明：「損害賠償之義務人，因侵權行為而受利益，致被害人蒙受損害時，於因侵權行為之請求權外，更使發生不當得利之請求權，且此請求權，與因侵權行為之請求權時效無涉，依然使其能獨立存續」，足見不當得利返還請求權與侵權行為損害賠償請求權係處於獨立併存互相競合之狀態。故上開規定所謂「依關於不當得利之規定」，請求加害人返還其所受之利益，仍須具備不當得利請求權之構成要件。而民法第179條規定之不當得利，須當事人間財產損益變動，即一方所受財產上之利益，與他方財產上所生之損害，係由於無法律上之原因所致者，始能成立；倘受益人基於債權或物權或其他權源取得利益，即屬有法律上之原因受利益，自不成立不當得利。
㈡又按訴訟上之和解，一經成立，即與確定判決有同一之效力
，故此項和解有無效之原因者，當事人僅得於三十日之不變期間內，聲請繼續審判，並非當然無效，此觀民事訴訟法第380條第2項之規定自明。查當事人之訴訟代理人無代理權而參與訴訟上和解成立者，該訴訟行為固不生效力，其和解應歸無效，惟依民事訴訟法第380條第2項規定，和解有無效之原因者，當事人僅得請求繼續審判。在法院繼續審判，將該和解變更以前，不得逕指和解係由未經合法授與代理權之訴訟代理人所為而無效（最高法院46年台上字第1439號、78年度台上字第1120號民事判決意旨可資參照）。㈢上訴人主張被上訴人明知伊於前案二審審理中並未委任律師
為訴訟代理人，係蔡碧芳擅自為伊委任，上訴人卻隱匿上情，並容認系爭訴訟上和解成立而取得大部分遺產，顯然係故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人云云，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯（見原審卷59、126頁）。查，被上訴人抗辯其在前案訴訟期間，仍在就讀大學，都是母親高玉和大姐蔡碧芳在處理等語（見原審卷第59、126頁），未見上訴人爭執；又被上訴人在前案二審審理中，歷次準備程序期日其本人從未到場一節，亦有上訴人提出之前案民事卷證所附歷次報到單在卷可參（見前案二審卷第49、86、140、177、189頁），均堪認屬實，足認被上訴人辯稱前案訴訟期間，因伊仍就學中，對於前案訴訟過程及系爭訴訟上和解之詳細狀況並不知悉等情非屬無據。而姑不論上訴人主張其未於前案二審委任律師為訴訟代理人等情是否屬實，就其主張被上訴人有明知上情，卻隱匿並容認系爭訴訟上和解成立之行為乙事，上訴人並未提出任何事證以實其說，是其主張被上訴人有故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人之侵權行為，顯不足採信。
㈣上訴人另主張系爭訴訟上和解兼據私法上和解性質，因其拒
絕承認邱佩芳律師之無權代理行為，故系爭訴訟上和解已失其效力，被上訴人據以受領大部分遺產之分配顯然無法律上原因而受利益，致伊受有損害云云。惟訴訟上和解，雖兼具私法上法律行為之性質，然依民事訴訟法第380 條第1項規定，與確定判決有同一效力，和解有無效之原因者，當事人僅得請求繼續審判。在法院繼續審判，將該和解變更以前，不得逕指和解係由未經合法授與代理權之訴訟代理人所為而無效，已如前述，上訴人自承其從未對系爭訴訟上和解請求法院繼續審判，則尚不得逕指系爭訴訟上和解無效，因此，被上訴人依系爭訴訟上和解受分配並登記取得不動產，自非無法律上原因，並不成立不當得利，上訴人上開主張亦核無足採。
六、綜上，上訴人未能舉證被上訴人對其有何故意以背於善良風俗加損害上訴人之侵權行為，被上訴人之取得如附表所示之不動產亦係本於系爭訴訟上和解，並非無法律上原因，則上訴人依民法第197條第2項、第179條之規定，請求被上訴人給付8,370,915元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後均與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
家事法庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 何悅芳法 官 林雅莉以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
書記官 陳雅芳附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。