臺灣高等法院高雄分院民事判決110年度重家上字第5號上 訴 人 張乙濤訴訟代理人 蔡文彬律師
尤柏燊律師上 訴 人 藍婉綺訴訟代理人 陳欽煌律師
陳郁翎律師上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人各對於中華民國110年2月19日臺灣高雄少年及家事法院109年度重家訴第1號第一審判決提起上訴，本院於111年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、甲○○主張：兩造原為夫妻關係，育有未成年子女○○○、○○○及○○○（下稱○○○3人），嗣於民國105年1月29日經臺灣台北地方法院（下稱北院）103年度婚字第476號判決離婚。兩造續因夫妻剩餘財產分配之糾紛，於108年2月13日經北院以107年度家調字第189號案件成立調解（下稱系爭調解）。惟乙○○有下列違反系爭調解約定之行為：
㈠依系爭調解筆錄第1條第1項記載，甲○○同意於108年2月28日
前給付乙○○人民幣100萬元（下稱系爭給付人民幣100萬約定），作為○○○3人之學雜費，乙○○依系爭調解筆錄第4、5條約定，應於甲○○履行系爭給付人民幣100萬約定後，保證訴外人即其父○○○於同年3月14日以前，向臺灣高雄地方檢察署（下稱雄檢）撤回該署107年度他字第5070號誣告案件之刑事告訴，暨向臺灣高雄地方法院（下稱雄院）撤回該院107年度易字第456號傷害案件告訴及附帶民事訴訟之起訴（前揭誣告、傷害案件，下分別稱系爭誣告、傷害案件，並合稱系爭兩案），如有違反，應各賠償甲○○新臺幣（以下未註明幣別者同）100萬元，並返還甲○○因履行系爭調解筆錄第1條第1項約定所給付之人民幣100萬元（下稱系爭撤回約定）。惟甲○○已履行系爭給付人民幣100萬約定，○○○卻未撤回系爭兩案對其之告訴暨民事起訴，乙○○應給付200萬元（100萬元＋100萬元＝200萬元）違約金，並返還其給付之人民幣100萬元。
㈡又乙○○於108年3月8日、同年8月9日至11日，無正當理由未依
系爭調解筆錄第2條約定，配合甲○○與○○○3人會面交往，應依同條約定各賠償甲○○50萬元，合計100萬元（50萬元＋50萬元＝100萬元）違約金。
㈢綜上，乙○○應給付甲○○違約金共300萬元，並返還以乙○○收受
本件起訴狀繕本翌日即108年11月29日、台灣銀行公布人民幣即期賣出牌告匯率4.363元折算之人民幣100萬元，折算後為436萬3,000元（100萬4.363＝436萬3,000元），總計乙○○應給付甲○○736萬3,000元（436萬3,000元＋300萬元＝736萬3,000元），爰依系爭調解筆錄，聲明：1.乙○○應給付甲○○736萬3,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、乙○○則以：㈠系爭調解筆錄之系爭撤回約定，迫使○○○為恐女兒乙○○負高額
賠償責任，而自願放棄憲法第16條訴訟權利，違反公序良俗及強制規定；另甲○○依系爭調解筆錄第1條第1項約定給付之人民幣100萬，實係甲○○履行對○○○3人之法定扶養義務，故系爭撤回約定以○○○倘未撤回系爭兩案對甲○○之刑事告訴及民事起訴，乙○○即應返還人民幣100萬元，將使甲○○脫免法定扶養責任，亦違反公序良俗及強制規定，應屬無效，是乙○○自不因違反系爭撤回約定，而負有給付甲○○200萬元違約金，並返還人民幣100萬元之義務。縱認乙○○應給付違約金，亦應考量甲○○資力雄厚，而○○○雖未撤回系爭兩案刑事告訴及民事起訴，惟對甲○○之損害極微等情，予以酌減違約金。
㈡至108年3月8日係甲○○因個人因素拒絕將○○○3人接回會面交往
；同年8月9日則係乙○○攜○○○3人前去找甲○○，共赴遊樂園玩樂，嗣因○○○不慎著涼發燒，甲○○於翌日欲接回○○○3人時，即拒絕等候先行離去，是乙○○無未依系爭調解筆錄第2條約定，配合甲○○與○○○3人會面交往之情事等語置辯。
三、原審判決命乙○○給付甲○○100萬元本息（即違反系爭撤回約定之違約金各50萬元），並駁回甲○○其餘之訴，暨為准免假執行之宣告。甲○○提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回甲○○後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡前項廢棄部分，乙○○應再給付甲○○636萬3,000元，及自108年11月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。乙○○亦提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於乙○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。兩造均答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第174-175頁）：㈠兩造原為夫妻關係，經法院於105年1月29日裁判離婚，暨酌
定○○○3人權利義務由乙○○任之，甲○○則得與○○○3人會面交往。
㈡乙○○於107年間對甲○○起訴請求夫妻剩餘財產分配，經北院於
107年12月28日以107年度家調字第189號事件調解成立，並作成系爭調解筆錄。
㈢甲○○業依系爭調解筆錄第1條第1項：「於民國108年2月28日
以前給付人民幣壹佰萬元」之約定，於108年2月13日匯款人民幣100萬元予乙○○。
㈣○○○為乙○○之父，並未於108年3月14日前撤回對甲○○所提系爭
誣告案件之刑事告訴，甲○○嗣經雄檢以108年度偵字第7061號案件為不起訴之處分。
㈤○○○未於108年3月14日前撤回對甲○○所提系爭傷害案件之刑事
告訴及附帶民事訴訟，嗣甲○○經雄院107年度易字第456號判處甲○○拘役50日確定，復經雄院108年度訴字第1497號判決甲○○應給付○○○10萬1,914元確定。
五、兩造於本院協商之爭點為：㈠甲○○以乙○○違反系爭撤回約定，應給付其違約金共200萬元，並返還人民幣100萬元，是否有據？㈡甲○○以乙○○於108年3月8日、同年8月9日未配合其依系爭調解筆錄行使會面交往權，應給付其違約金共100萬元，是否有據？㈢原審命給付之違約金額是否適當？茲分述如下：
㈠甲○○以乙○○違反系爭撤回約定，應給付其違約金共200萬元，
並返還人民幣100萬元，是否有據？
1.系爭調解筆錄第1條第1項約定：「甲○○同意負擔未成年子女○○○、○○○及○○○之學雜費用，至○○○、○○○及○○○學業完成為止，給付方式：㈠於民國108年2月28日以前給付人民幣壹佰萬元」，及第4、5條約定：「於甲○○完成一㈠部分之付款後，乙○○保證『○○○應於108年3月14日以前，向臺灣高雄地方檢察署（成股）具狀撤回107年度他字第5070號刑事告訴，並陳明已和解不追究』。如有違約，應賠償甲○○新臺幣壹佰萬元，並返還甲○○一㈠部分之付款」、「於甲○○完成一㈠部分之付款後，乙○○保證『○○○應於108年3月14日以前，向臺灣高雄地方法院具狀撤回107年度易字第456號刑事告訴及附帶民事訴訟（程股）』。如有違約，應賠償甲○○新臺幣壹佰萬元，並返還甲○○一㈠部分之付款」，有系爭調解筆錄在卷可憑（見原審家調卷第108頁）。又甲○○已依系爭調解筆錄第1條第1項約定，於108年2月13日匯款人民幣100萬元予乙○○，惟○○○並未撤回系爭兩案之刑事告訴暨民事起訴，此為兩造所不爭執，首堪認定。
2.甲○○主張：○○○未撤回系爭兩案之刑事告訴暨民事起訴，乙○○依系爭調解筆錄第4、5條約定，應各給付違約金100萬元等語，惟為乙○○所否認，並抗辯：系爭調解筆錄第4、5條關於給付違約金及返還人民幣100萬元之約定，均違反公序良俗及強制禁止規定而無效等語，經查：
⑴乙○○雖抗辯系爭調解筆錄第4、5條約定，係迫使○○○自願放
棄憲法第16條訴訟權利，違反公序良俗及強制禁止規定云云。惟查，系爭調解筆錄第4、5條約定，係欲一次性解決兩造間乃至家庭成員○○○間衍生之紛爭，而在乙○○評估有把握勸慰○○○息訟止爭之情形下，將系爭撤回約定納入調解範圍，乙○○並同意承擔該條約定之不利益而簽署調解筆錄，○○○之權益既未因此受侵害或限制，系爭調解筆錄第4、5條關於違約金之約定，自無侵害○○○訴訟權利而有無效之情事，乙○○應自行承擔風險，並在未能履行系爭撤回約定時，自負違約責任。從而，甲○○依系爭調解筆錄第4、5條約定，請求乙○○給付違約金，即屬有據。
⑵至甲○○另主張乙○○應依系爭調解筆錄第4、5條約定，返還其依同筆錄第1條第1項約定給付之人民幣100萬元云云。
惟查：
①兩造所生未成年子女○○○3人親權之行使、負擔由乙○○任
之，已如前述，參以系爭調解筆錄第1條「甲○○同意負擔未成年子女○○○、○○○及○○○之學雜費用，至○○○、○○○及○○○學業完成為止，給付方式：㈠於民國108年2月28日以前給付人民幣壹佰萬元。㈡其餘○○○、○○○及○○○之學雜費用（含數學、理化...）、住宿費（含學校宿舍及寄宿家庭或合租公寓）...由乙○○以實際單據（含私人家教收據）為憑，檢具核銷，甲○○應於七內支付。...㈢甲○○同意負擔乙○○為○○○、○○○及○○○聘請司機、家庭幫傭（阿姨）各乙名之費用，合計每月人民幣壹萬貳仟伍佰元（每三年調整一次）。㈣兩造合意自民國108年3月1日起終止本院103年度婚字第476號甲○○按月支付扶養費新臺幣拾萬元」（見原審家調卷第108頁），自前揭約定內容可知甲○○同意給付之費用，包含○○○3人之學雜費、住宿費、幫傭費等，實已屬對○○○3人生活保持義務之履行，堪認為甲○○承諾給付扶養費之約定，此參以調解筆錄第1條第4項約定，自兩造於108年2月13日達成系爭調解後，即合意以第1條第1、2、3項約定之扶養費給付方式，取代北院103年度婚字第476號判決所定甲○○之扶養費給付方式乙情益明。是乙○○主張甲○○依系爭調解筆錄第1條第1項約定給付之人民幣100萬元，係對○○○3人未來生活費之預付等語（見本院卷第261頁），應可採信。甲○○以系爭調解筆錄係兩造於107年度家調字第189號夫妻剩餘財產分配事件中所達成，主張：系爭給付人民幣100萬約定實係剩餘財產分配之費用，而與張佳紜3人之扶養費無關云云（見本院卷第262頁），惟參酌該次調解基於一次性解決兩造紛爭，將與兩造剩餘財產分配無涉之其他訟爭（如系爭撤回約定）均納入調解範圍，是甲○○僅以系爭調解係針對兩造夫妻剩餘財產分配事件，即謂系爭給付人民幣100萬約定係剩餘財產分配之費用云云，顯不足採。
②又按父母對子女負有扶養義務，民法第1114條、第1084
條第2項定有明文。系爭給付人民幣100萬約定實為甲○○扶養義務履行之約定，已如前述，則基於子女對父母之扶養費請求權，在為實體法上一身專屬之權利，父母僅係本於法定訴訟擔當之地位，為子女利益為扶養費求（最高法院93年度台上字第2533號裁判意旨參照），是甲○○給付人民幣100萬元之對象實為○○○3人，自不得約以乙○○本身之違約事由，即令乙○○應負返還人民幣100萬元之責任，否則無異藉此免除甲○○應負之法定扶養義務，而損及○○○3人之權益，乙○○抗辯：系爭撤回約定中關於其如有違約，應返還甲○○依系爭調解筆錄第1條第1項給付之人民幣100萬元，違反法律強制規定，依民法第71條規定為無效等語，即堪採信。至甲○○主張：系爭調解筆錄關於還人民幣100萬元之約定，係使未成年子女學雜費人民幣100萬元部分，「轉由」同負扶養義務之乙○○負擔云云（見本院卷第81、115頁），惟甲○○以約定將己應負之扶養義務轉由乙○○負擔，仍形同免除己之扶養義務，違反民法第1084條保護未成年子女之意旨，是甲○○前揭主張，仍不足為其有利之認定。據上，甲○○主張乙○○違反系爭撤回約定，應返還其給付之人民幣100萬元，自屬無據。
㈡甲○○以乙○○於108年3月8日、同年8月9日未配合其依系爭調
解筆錄行使會面交往權，應給付其違約金共100萬元，是否有據？
1.依系爭調解筆錄第2條約定「於甲○○完成一㈠部分之付款後，甲○○得自民國108年3月1日起，於每月隔週週五下午6時至當週週日下午6時接回○○○、○○○及○○○同住照顧，並應配合○○○、○○○及○○○之學業安排。如乙○○無正當理由未配合辦理，應每次賠償甲○○新臺幣伍拾萬元...」（見原審卷第64頁），甲○○以乙○○於108年3月8日、同年8月9日未依前揭約定配合其行使會面交往權，應給付其違約金共100萬元云云，惟為乙○○所否認。則甲○○得否以其未能與○○○3人進行會面交往，請求乙○○負賠償之責，應視乙○○是否「無正當理由未配合辦理」為斷。
2.甲○○雖主張：108年3月8日當晚，○○○、○○○在乙○○住處樓下上小提琴課，甲○○在樓下等候，卻遲未見乙○○將前揭兩名未成年子女帶下樓由其接回照顧，顯違反系爭調解筆錄第2條約定等語（見原審家調卷第8頁），並提出兩造當日通訊軟體對話紀錄（同前卷第273-277頁）為憑。惟查，依兩造108年3月6日起至同年月8日，關於商討該次會面交往之對話紀錄：「（03-06 21：27：41）乙○○：並且請你仔細看我發給你的行程表，星期五（按：即108年3月8日當天）18：00○○○、○○○英文補習班才剛剛下課，根本還沒回到家，他們回家還要洗澡、吃飯，因此請你18：50送完○○○後再回來接他們」、「（03-07 23：06：07）乙○○：
請理解並協助接送」、「（03-08 20：02：25）甲○○：請準備好三個小朋友兩天的換洗衣服，謝謝」、「（03-08
20：59：04）乙○○：怎麼6：50把○○、○○交給你以後，你又把他們扔下走掉了？怎麼不好好陪他們上小提琴課，做爸爸的就直接扔下，走了呢！這不是一個稱職的爸爸應該有的行為喔！孩子已經交給你了，請身為爸爸的你負請全責，趕快回去接孩子不要把孩子扔給老師，老師不是你的保母，等等孩子下課後他們的身邊就沒大人了，請你馬上回去陪伴二個小孩」、「（03-08 21：01：04）乙○○：他們等等九點就要下課了，請你馬上回去陪伴兩個小孩！老師一離開他們身邊一個大人都沒有！做爸爸的請負起責任，趕快回去陪伴這兩個小孩」、「（03-08 21：01：40）乙○○：包括你說還要帶兩個孩子出去過夜，請你馬上回去！！」、「（03-08 21：06：01）乙○○：不要再像上次一樣，扔下孩子就又不管了」，可見甲○○為完成當日與○○○3人之會面交往，已同意乙○○之提議，由其負責載送○○○前往補習班，並帶○○○、○○○前往小提琴教室，再於課後偕同子女外出過夜。又依兩造當日後續之對話紀錄，「（03-0
8 21：06：29）甲○○：我就在一樓等他們三位準備好出門下來」、「（03-08 21：08：09）甲○○：我等到晚上9點20分，如果9點20分不把小朋友交給我帶走，視為你拒絕讓我帶這三天」、「（03-08 21：19：05）甲○○：我已經等到晚上9點20分，您們不把小朋友交給我帶走，視為你拒絕讓我帶這三天」、「（03-08 23：41：06）乙○○：今天你是如何威脅、恐嚇○○○的？她受了極高、極高的驚嚇，家裡人從來沒看過她這樣，她是一整路爆哭，衝回到家！！！我不知道你們在補習的車上發生什麼事，但什麼話不能好好講？為什麼要讓孩子承受如此大的驚嚇」，足見乙○○當日已依約將○○○3人託由甲○○接送照顧，則甲○○於課後已得偕同未成年子女外出過夜，是乙○○辯稱：108年3月8日實際上已將○○○3人交予甲○○等語（見原審卷第519頁），應可採信。至當日甲○○終未能完成與○○○3人之會面交往，應與甲○○當日依協議載送○○○往返補習班途中發生不快，甲○○復對○○○、○○○小提琴課後應由其前往教室接回，或由乙○○將其等接回後送交其照顧乙事，另生歧見，惟均難認乙○○108年3月8日有無正當理由阻止或不配合甲○○與○○○3人會面交往之情事，是甲○○主張乙○○未配合其與○○○3人會面交往，應依系爭調解筆錄第2條約定賠償50萬元云云，自非可採。
3.甲○○復主張：其於108年8月9日至同年月11日欲與○○○3人會面，惟乙○○仍未依系爭調解筆錄配合辦理云云（見家調卷第8頁），並提出兩造當日通訊軟體對話紀錄（同前卷第281頁）為憑。然乙○○辯稱：其與甲○○於108年8月10日有偕同○○○3人共赴遊樂園玩，並提出錄影光碟為憑（見原審卷第147、187頁），且觀之甲○○所提108年8月11對話紀錄，僅足證明其「當日」前往乙○○住處，惟未能與○○○3人會面交往，然尚無法認定其於同年8月9日至10日亦要求與○○○3人會面，僅因乙○○不願配合而未果，是其主張乙○○於同年8月9日至10日有未依系爭調解筆錄配合其進行會面交往情事云云，自不足採。另依甲○○、其母即訴外人○○○108年8月11日與乙○○之對話紀錄：「（08-11 08：06：40）○○○：○○說小朋友都還在睡覺」、「（08-11 08：11：15）甲○○：都沒有準備，那就算了，不要逼迫小朋友」、「（08-11 08：14：48）○○○：我們就先離開了，不要逼小朋友出來當擋箭牌！！可憐啊」，可知甲○○於108年8月11日欲與○○○3人會面交往，惟見○○○3人尚在就寢未梳洗著裝完畢，即先行離開，依此，尚不足逕認乙○○有無正當理由未配合會面交往之情事。且觀之後續對話紀錄：「（08-11
08：32：23）乙○○：張媽媽，我已經跟妳說得很清楚昨天晚上○○○發燒，我處理小孩處理到一點多才睡覺。張媽媽，妳留言語音裡面講的是在說誰呀？...」、「（08-11 0
8：38：10）乙○○：○○昨天在吃飯的時候就已經昏昏沈沈，精神不濟的樣子，昨天吃飯的十個人全部看到，回家後發燒，搞到半夜，我很尊重你們，也發訊息跟你說了，這樣也有錯嗎」，可見當日係因○○○前晚發燒延誤作息，以致甲○○前往會面時，○○○3人未能著裝梳洗完畢，益證乙○○抗辯：當日係因○○○身體不適，甲○○拒絕等候即先行離去等語（原審卷第139頁），應可採信。自難認乙○○應就甲○○該次未能進行會面交往，負賠償之責。
4.據上，甲○○主張乙○○於108年3月8日、同年8月9日未配合其行使會面交往權，應依系爭調解筆錄第2條約定賠償其共100萬元，自屬無據。
㈢原審命給付之違約金額是否適當？
按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院109年度台上字第1795號裁判意旨參照）。甲○○主張：系爭撤回約定中約定之違約金，屬損害賠償總額預定性質等語，惟為乙○○所否認，並辯稱：前揭違約金應屬懲罰性違約金云云（見本院卷第178頁）。經查，依系爭調解筆錄第4、5條約定：「如有違約，應賠償甲○○新臺幣壹佰萬元」，已明訂該100萬元給付屬賠償性質，且該條亦無如甲○○受有損害，尚得另請求損害賠償之約定，堪認前揭違約金屬損害賠償總額預定之性質。又○○○固未撤回系爭兩案之刑事告訴暨民事起訴，惟系爭誣告案件部分，甲○○業經雄檢108年度偵字第7061號為不起訴處分，有不起訴處分書在卷可考（見原審家調卷第111-113頁）；系爭傷害案件部分則經雄院107年度易字第456號判處拘役15日確定，復經同院108年度訴字第1497號判決甲○○應賠償○○○10萬1,914元，有前開判決附卷可憑（見原審家調卷第257-266頁、原審卷第593-599頁），甲○○因前揭判決確定所支出之金額非鉅，惟審酌乙○○未依約勸慰○○○息訟止爭，致甲○○應訴及遭判決蒙受之身心壓力，認原審將原約定之違約金各100萬元酌減為各50萬元，應屬適當。甲○○主張不應酌減，及乙○○以甲○○所受損害極微小，抗辯前揭違約金數額應再予酌減云云（見本院卷第83頁、第139頁），均非可採。
六、綜上所述，甲○○依系爭調解筆錄請求乙○○給付100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年11月29日（送達回證見原審卷第55頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍外之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分為甲○○勝訴之判決，並駁回其餘請求，暨為准免假執行之宣告，於法並無不合，兩造分別上訴指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄改判，均為無理由，應駁回兩造之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件兩造上訴均為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
家事法庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 謝雨真法 官 王 琁以上正本證明與原本無異。
甲○○如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
書記官 林秀珍附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
甲○○得上訴。