臺灣高等法院高雄分院民事判決110年度重家上字第6號上 訴 人 羅秋媚
羅秋娥羅秋妙共 同訴訟代理人 呂秋𧽚律師複 代 理人 莊宇翔律師
矯恆毅律師上 訴 人 黃羅秋媛訴訟代理人 江雍正律師
陶德斌律師黃淳育律師視同上訴人 羅秋娟被 上訴 人 羅慶榮
林麗君共 同訴訟代理人 黃金龍律師上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國109年11月30日臺灣高雄少年及家事法院107年度重家繼訴字第11號第一審判決提起上訴，本院於111年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件上訴人提起分割遺產訴訟，對全體繼承人有合一確定之必要，經原審判決後，己○○、戊○○、丙○○、乙○○○提起上訴，客觀上有利益於同造之共同訴訟人，其效力及於原審同造而未上訴之丁○○，爰將丁○○併列為視同上訴人。
貳、實體部分
一、上訴人主張：被繼承人羅耀章於民國105年3月26日死亡，法定繼承人為子女即己○○、戊○○、丙○○、乙○○○、丁○○及被上訴人庚○○6人（以下合稱全體繼承人），法定應繼分為每人各1/6。依羅耀章所立遺囑（下稱系爭遺囑），其中第4頁記載「今把家中，投資公司，不動產和錢財情況以及分配方式全部詳細分述於下」，系爭遺囑第5頁以下並將其所有財產狀況、含標的、名稱、位置、數量、金額等全部詳實記載，且將借用庚○○與其配偶即被上訴人甲○○之名義所登記部分，同樣逐一記載，並指定分配方式，足見羅耀章早將其全部財產以系爭遺囑預做遺產分配。全體繼承人遂於106年2月6日聚會討論，並均同意依系爭遺囑為遺產分配，且由庚○○草擬協議（下稱系爭協議書）。詎庚○○嗣後改稱羅耀章之遺產前均已辦理完畢，拒絕再依系爭遺囑處理遺產分配事宜。而原判決附表（下稱附表）一至三為羅耀章生前分別借名登記於庚○○及甲○○名下之遺產，羅耀章既已死亡，借名登記關係當然消滅，其二人自應將附表一至附表三所示遺產移轉登記及返還予全體繼承人公同共有，並由全體繼承人依系爭遺囑指定之方式予以分割。為此，爰依民法第1146條第1項、第179條、第541條第2項、第1164條、第1165條，及系爭遺囑、協議書提起本件訴訟等語。求為判命：㈠庚○○應將附表一所示不動產，移轉予全體繼承人公同共有。㈡甲○○應將附表二所示不動產，移轉予全體繼承人公同共有。㈢庚○○應就附表三所示股份，移轉由全體繼承人公同共有。㈣全體繼承人應依附表一、二、三所示之分割方法協同辦理分割及登記。
二、被上訴人則以：本件並無借名登記之情形，附表一、二、三所示之財產係羅耀章生前分配贈與，羅耀章其餘繼承人亦有受羅耀章生前分配贈與之未上市股份及不動產，系爭遺囑僅係羅耀章生前分配已贈與兩造財產明細歷史紀錄而已，對於羅耀章生前已登記於兩造之未上市股份、不動產等財產，因屬其生前贈與而無歸還之問題，自無遺產分配問題。又兩造於106年2月6日係針對羅耀章的遺產範圍，即羅耀章名下之不動產，未上市股份及現金為討論，並不及於羅耀章生前贈與兩造名下不動產或未上市股份。系爭遺囑所載「遺產分配」乃指羅耀章名下之不動產、現金、未上市股份以及羅耀章在庚○○帳戶名下出入股市購買之上市櫃股份。又甲○○名下不動產之租金收益（附表二編號5之土地），係由甲○○收取，附表一所示之不動產出租收益及附表三所示之上市、未上市股份之股息，係由庚○○收取或匯入帳戶後，連同存摺帳戶交予羅耀章，支應其日常生活運用或其他理財投資，羅耀章收到庚○○交付之租金支票，有時會再轉請乙○○○就近幫忙存入庚○○之銀行帳戶，各該租金及股息收益的金錢為庚○○所有，至於嗣後提供予羅耀章使用，屬於庚○○處分權之行使。再庚○○出租之不動產，其中有公證租約者，係由庚○○親自與承租人辦理。至於未上市股份股權之行使，庚○○除持有股份權利證書外，亦自94年起陸續擔任各該公司之董事並參與董事會議等語為辯。
三、視同上訴人丁○○則以：羅耀章生前購買並贈與各子女及媳婦之財產應各歸受贈人所有，不應再列入分配。系爭遺囑所載「遺產分配」，僅係指羅耀章名下之不動產、未上市櫃股份、存款現金，以及羅耀章在庚○○名下上市櫃股份（即統一證券公司股票股號585C帳號000000-0）4項，全體繼承人均明白確認後，將開會結論書寫為系爭協議，庚○○亦確實已依系爭遺囑及全體繼承人之協議履行完畢，系爭遺囑最後就現金分配部分，給每個女兒每人現金新臺幣（下同）1,500萬元，乙○○○則多100萬元，庚○○表示前已匯款2,000萬元，多給部分無須返還，上訴人提起本件訴訟並無理由等語。
四、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，上訴聲明： ㈠原判決廢棄。㈡庚○○應將附表一所示不動產移轉登記予全體繼承人公同共有。㈢甲○○應將附表二所示不動產移轉登記予全體繼承人公同共有。㈣庚○○應就原判決附表三所示股份移轉全體繼承人公同共有。㈤全體繼承人就附表一、二、三所示遺產，應各依附表所示方法協同辦理分割及登記。被上訴人則答辯聲明：如主文所示。
五、兩造不爭執事項㈠羅耀章於105年3月26日死亡，法定繼承人為其女子即乙○○○、己○○、戊○○、丙○○、丁○○及庚○○。甲○○係庚○○之配偶。
㈡羅耀章生前曾書立系爭遺囑，嗣由庚○○發現後於106年1月5日提出，全體繼承人均承認系爭遺囑之真正及有效。
㈢全體繼承人曾於106年2月6日集會於羅耀章生前高雄住所，並
簽立書面：「遺產分配，一切遵照爸爸遺囑辦理，絕無異議」。
㈣就羅耀章所遺遺產中，就其名下不動產、所有之未上市櫃股
份及現金存款（含被繼承人在庚○○名下之上市櫃股份《即統一證券公司股份股號585C帳號000000-0》出售所得金額），全體繼承人已自行依系爭遺囑及協議分割完畢。
六、本件爭點：庚○○名下如附表一所示之不動產、如附表三所示之股份，是否為羅耀章借名登記於庚○○名下，庚○○應否將上開財產移轉登記及返還予全體繼承人公同共有？甲○○名下如附表二所示之不動產，是否為羅耀章借名登記於甲○○名下，甲○○應否將上開財產移轉登記返還予全體繼承人公同共有？附表一至三所示之財產是否屬羅耀章之遺產？如是，上訴人請求被上訴人依系爭遺囑及法定應繼分所定方式由兩造辦理遺產分割及登記，有無理由？
七、經查：㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號民事判決意旨參照）。又借名登記契約，乃當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100年度台上字第1972號判決要旨參照）。準此，當事人之一方如主張與他方有借名登記契約存在，須就雙方間有意思表示互相一致，以及屬於一方之財產以他方名義登記為所有人之事實，負舉證責任。且不動產為登記名義人所有屬常態事實，為他人借名登記者屬變態事實，主張借名登記者，應就該借名登記之利己事實，提出符合經驗法則、論理法則之事證以資證明，始可謂已盡舉證責任（最高法院110年度台上字第511號判決意旨參照）。
㈡上訴人主張附表一至三所示之不動產及股份，均係羅耀章借
名登記在被上訴人名下云云，為被上訴人所否認，揆諸前引規定及說明，自應由上訴人就此利己之事實負舉證責任。對此，上訴人雖主張系爭遺囑有效成立，羅耀章將附表一至三所示之不動產、股份記載在系爭遺囑內，足徵前開不動產及股份並非贈與予被上訴人，仍屬遺產，僅分別借名登記於被上訴人云云，惟對於羅耀章與被上訴人達成借名登記合意之時間，就附表一、二之不動產部分，上訴人雖主張借名登記之時間係土地及建物登記謄本上載之時間，然為被上訴人否認，且上訴人並未能提出借名登記契約書或其他明確記載借名登記之書面證據，系爭遺囑內亦無任何借名登記文字之記載，土地及建物登記謄本上載之時間，僅為移轉登記之時間，並無從執之認定羅耀章與被上訴人確曾於土地及建物登記謄本上載之時間為借名登記之合意，另附表三股份部分，上訴人亦未舉證證明羅耀章與被上訴人於何時達成借名登記之合意，上訴人上述主張已欠缺憑據。
㈢又羅耀章生前曾書立系爭遺囑，嗣由庚○○發現後於106年1月5
日提出，全體繼承人均承認系爭遺囑之真正及有效等節，為兩造所不爭執（見本院卷三第260頁），並有系爭遺囑在卷可稽（見原審11號卷一第103頁至第171頁）。依系爭遺囑之記載，其中關於附表三股份部分，均載有羅耀章及庚○○之名字，各頁次下方固有記載「股份五等份平分（姉妹共有）」等字句，惟並未記載究係指羅耀章名下之股份抑或指羅耀章及庚○○之名下之股份，均由姉妹五人平分。另關於附表一、二不動產部分，除附表一編號10、12之不動產並未記載在系爭遺囑中，其餘不動產與系爭遺囑內其他不在附表一、二內之不動產，倘該頁次所列載之不動產，僅記載登記在被上訴人名下，各頁次均僅純粹記載明細、購買經過等節，未有類如由姉妹五人抑或由兄姉妹六人(即兩造)各分配1/6之記載，倘該頁次所列載之不動產僅記載登記在羅耀章名下，各頁次則均載有由兄姉妹六人各分配1/6之記載，惟倘該頁次所列載之不動產，部分登記在羅耀章名下，部分登記在被上訴人名下，各頁次雖載有由兄姉妹六人各分配1/6之記載，惟亦未記載究係指羅耀章名下之不動產抑或指羅耀章及被上訴人之名下之不動產，均由兄姉妹六人各分配1/6。故由上述羅耀章在系爭遺囑之記載方式交叉比對可知，羅耀章僅在系爭遺囑其名下有財產之頁次，有為如何分配之記戴，倘該頁次所列載之不動產，僅記載登記在被上訴人名下，則均付之闕如，加以系爭遺囑內並無任何有關借名登記文字之記載，則被上訴人抗辯稱系爭遺囑係羅耀章生前分配已贈與兩造財產明細歷史紀錄，羅耀章生前已登記於兩造之未上市股份、不動產等財產係其生前贈與，系爭遺囑所載「遺產分配」僅指羅耀章名下之不動產及股份等語，即非不能採信。況附表一編號10、12之不動產，並未記載在系爭遺囑中，上訴人以附表一編號10、12之不動產所坐落之土地係羅耀章借名登記在庚○○名下，並憑系爭遺囑之記載，認附表一至三所示之不動產及股份，均係羅耀章借名登記在被上訴人名下，均屬遺產云云，自難認有憑。至系爭遺囑關於附表二編號9、10號不動產，雖另有記載「66-8、66-2因農地由麗君名義購買，每人各三分之一所有（有所有權地），由麗君開具切結書証實」等語，惟兩造均不爭執此處之三分之一係指上述土地由甲○○與訴外人梁文昭、梁英仁等三人各有三分之一，梁文昭、梁英仁之權利已由梁文昭、梁英仁各自取回（見本院卷三第228頁），並據被上訴人提出該等土地共有契約書謄本等件為證（本院卷三第199頁至第203頁）堪以認定，則此部分之記載，即與羅耀章有無將上述土地借名登記在甲○○名下無涉，併予敘明。另上訴人雖再以系爭遺囑第31頁現金部分分配，其中第二點已載明資金來源A.由本人及慶榮名義之口座中國内外存款、外幣等（見原審11號卷一1第171頁），可見庚○○名義名下財產係屬羅耀章所有，庚○○僅是單純出名云云，惟本件係關於不動產及股份有無借名登記所衍生之爭議，與現金無涉，自無從以系爭遺囑有如上述之記載，即遽認其餘凡登記在被上訴人名下之不動產及股份俱為借名登記，均屬遺產，上訴人上述主張，亦難認有憑。
㈣上訴人固再主張庚○○發現並提出系爭遺囑後，全體繼承人曾於106年2月6日集會於羅耀章生前高雄住所，並簽立書面：
「遺產分配，一切遵照爸爸遺囑辦理，絕無異議」，顯見全體繼承人均肯認系爭遺囑內記載之財產均屬遺產，均同意依遺產指定方式分配云云。惟兩造均不爭執系爭協議書係由庚○○草擬，乙○○○亦自承庚○○發現系爭遺囑後有先寄給大家，伊有詳細看過遺囑，遺囑內容提到不動產，除羅耀章名下外，尚有他人名下的部分，當時全體繼承人針對遺囑的內容通通沒有討論，因為弟弟（即庚○○）說既然有遺囑就遵照爸爸遺囑辦理等語；丙○○亦表示當天只針對現金討論，不記得有沒有討論其他的等語；戊○○則表示當天是因為找到爸爸遺囑，哥哥比較希望依照遺囑來處理遺產，是哥哥先提到既然爸爸有遺囑就照爸爸遺囑來，現場沒有人反應遺囑財產與原先全體繼承人協議分配的財產範圍差很多、一切就照爸爸的遺囑該怎麼處理就怎麼處理等語（見原審11號卷三第173頁至第179頁、第187頁、第199頁）。依上，全體繼承人均事先有收到遺囑並有相當時日細看過後才聚會討論，當知系爭遺囑內記載到之財產內容與全體繼承人原先僅就羅耀章名下（含其在庚○○名下之上市櫃股份）進行協議分割之範圍差異很大，惟當日係庚○○先提及希望依系爭遺囑父親指定之分割方式分配，因而當天只針對現金及羅耀章名下股份原先分配方式與遺囑指定方式不同部分進行重分配討論，全然未討論及其他系爭遺囑之內容，且最後亦係由庚○○寫下「遺產分配，一切遵照爸爸遺囑辦理，絕無異議」之簡單文句協議書。倘如上訴人所述，106年2月6日之協議即是全體繼承人願就凡系爭遺囑內提及包含登記在被上訴人名下之財產均屬遺產，均應依遺囑指定方式分配，何以財產範圍及價值差異如此之大，卻無人提出討論，上訴人亦無人提及有借名登記之情事，且僅係簡單寫下系爭協議書文句之理。被上訴人抗辯稱當日之認知即針對羅耀章名下財產及應依照遺囑內指定分割方式去調整原先全體繼承人之協議分割結果等語，自應較合於情理及當時現況，本件自難僅以全體繼承人曾達成106年2月6日之系爭協議書面內容，即可遽認附表一至三所示之不動產及股份，均係羅耀章借名登記在被上訴人名下，且均屬遺產。
㈤上訴人雖再主張附表一至三所示之不動產及股份，均係由羅
耀章處理出租事宜及收取租金、股息、繳納地價稅、房屋稅及綜合所得稅，股份之所得稅，亦係由羅耀章繳納，故羅耀章生前之綜合所得稅申報由被上訴人合併申報時，被上訴人均會製作2份計算表，第一份為被上訴人含羅耀章等3人之所得合併計算並繳交予國稅局之版本（下稱A版），第二份則為被上訴人之所得部分（下稱B版），被上訴人再將A、B版交由羅耀章確認，用以交叉比對羅耀章之所得後，再要求羅耀章償還因該部分增加之稅額等情，主張被上訴人亦認前開不動產及股份均非其等所有，其等與羅耀章確有成立借名登記契約，並提出甲○○製作104年度綜合所得稅計算表A表及B表佐證（見原審11號卷三第265頁至第281頁）。惟即便被上訴人將綜所稅之記載分為兩大類，然各類之收益及稅負支出仍均係以庚○○帳戶內款項支出，而此等作法或為理財規劃，又或實務上亦有認為節省遺產稅捐，被繼承人生前先行登記予繼承人，核其目的在無償移轉財產而有贈與之意，不能認兩者有達成借名契約之意思合致。況縱認附表一、二所示不動產均係羅耀章處理出租事宜及收取租金、負擔相關稅費，附表三股份之股利亦由羅耀章收取並繳納所得稅，惟羅耀章與庚○○係父子關係，甲○○則為庚○○之妻及羅耀章之媳，上述不動產及股份長期由與具血緣至親關係之羅耀章視實際需求出租及收取租金股息並負擔相關稅費，與借名登記契約若存在於無至親關係之借名與出名者，通常即由借名者保有使用、收益及處分權，出名者僅單純出借名義登記之情形不同。台灣社會父母為家族長輩及經濟掌控者，於生前預作財產分配，子孫輩名下所有之財產於父母健在時，仍由父母掌控，並由父母於日常使用、管理、收益各該子孫輩名下所有財產之情形，乃實務上所慣見，自難僅因不動產及股份由羅耀章生前視實際需求出租及收取租金股息並負擔相關稅費，即遽認有借名登記關係存在。
㈥此外，上訴人對附表一至三所示之不動產及股份，均係羅耀
章借名登記在被上訴人名下，屬羅耀章之遺產等節，復未能舉其他證據以實其說，揆諸前揭說明，本件自無從認上訴人主張為可採。故上訴人以羅耀章死亡，借名登記關係當然消滅為由，請求被上訴人將附表一至三所示不動產及股份，移轉登記返還予全體繼承人公同共有並依系爭遺囑及法定應繼分所定方式由兩造辦理遺產分割及登記，自難認有憑。
八、綜上所述，上訴人求為判命庚○○應將附表一所示不動產移轉登記予全體繼承人公同共有，甲○○應將附表二所示不動產移轉登記予全體繼承人公同共有，庚○○應就原判決附表三所示股份移轉全體繼承人公同共有，併全體繼承人就附表一至三所示遺產，應各依該附表所示方法協同辦理分割及登記，俱為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不當。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 1 月 31 日
家事法庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 郭宜芳法 官 劉傑民以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 1 月 31 日
書記官 楊馥華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。