臺灣高等法院高雄分院民事判決110年度重家上字第7號上 訴 人 孫億隆訴訟代理人 林石猛律師
戴敬哲律師高鈺婷律師吳任偉律師朱怡瑄律師上 訴 人 孫億興訴訟代理人 蔡鴻杰律師
吳幸怡律師李亭萱律師上 訴 人 孫珮珊（即孫偉國之承受訴訟人）
孫鳳君（即孫偉國之承受訴訟人）孫富鈺（即孫偉國之承受訴訟人）孫雅慧（即孫偉國之承受訴訟人）孫婉玲（即孫偉國之承受訴訟人）兼 上五人訴訟代理人 孫黃綉縺（即孫偉國之承受訴訟人）被 上訴人 孫菁櫻（即孫億裕及孫吳水蓮之承受訴訟人）
孫綿藝(即孫億裕承受訴訟人)孫銘志(即孫億裕承受訴訟人)上三人共同訴訟代理人 李琳華律師上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於民國109年12月16日臺灣高雄少年及家事法院106年度重家訴字第23號第一審判決提起上訴，上訴人孫億隆及被上訴人並為訴之追加，本院於113年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決主文第二、三項關於被繼承人孫協所遺遺產分割方法暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被繼承人孫協所遺如附表一至附表三所示遺產，依下列方法分割：
㈠附表一及附表三所示遺產，應各依附表一及附表三之「本院分割方法欄」所示方法分割。
㈡上訴人癸○○應依附表五所示「補償金額欄」之金額分别補償
被上訴人及上訴人子○○、孫黃綉縺、甲○○、壬○○、丙○○、戊○○、乙○○。
三、上訴人己○○○、甲○○、壬○○、丙○○、戊○○、乙○○應將新臺幣1,314萬8,194元、上訴人癸○○應將新臺幣3億293萬5,314元、上訴人子○○應將新臺幣545萬9,844元，返還孫協全體繼承人即兩造公同共有。
四、確認附表二編號1備註欄所示關於○○○取得之新臺幣1,532萬291元、編號2備註欄所示○○○取得之新臺幣186萬6,559元、附表二編號4備註欄所示○○○取得之價金新臺幣1,198萬元，為兩造公同共有。
五、上訴人其餘上訴及癸○○追加之訴均駁回。
六、原判決第一項主文更正為：㈠上訴人應協同被上訴人就附表一編號1、2、3、4所示之不動產，移轉登記予○○○全體繼承人即兩造公同共有。
㈡壬○○應將附表一編號5 、6 所示不動產返還並移轉登記予○○○之全體繼承人即兩造公同共有。
㈢確認兩造對附表一編號7 未保存登記建物事實上處分權之公同共有法律關係存在。
七、第一、二審訴訟費用由兩造各依附表四所示之比例負擔。事實及理由
壹、程序部分：
一、本件為分割遺產之訴，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定。原審判決後，雖僅原審被告癸○○、子○○提起上訴，惟依民事訴訟法第56第1項第1款規定，其上訴效力及於未提起上訴之同造當事人○○○，又○○○於本院審理中死亡，爰併列其承受訴訟人己○○○、戊○○、乙○○、丙○○、壬○○及甲○○（下稱己○○○等6人，詳如下述）為上訴人，合先敘明。
二、按當事人死亡者、喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人、其他依法令應續行訴訟之人、法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第170條、第175條定有明文。經查，上訴人○○○在本件訴訟進行中，於110年5月31日死亡，法定繼承人為配偶己○○○、子女戊○○、乙○○、丙○○、壬○○及甲○○（即己○○○等6人），有繼承系統表及戶籍謄本在卷可憑（本院卷一第347至361頁），被上訴人並具狀聲明由己○○○等6人承受訴訟（見本院卷一第363至365頁），合於前開規定，應予准許。
三、又按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。被上訴人於原審僅就被繼承人○○○所遺如附表一、二之財產請求裁判分割（見原審卷四第58、69至73頁），嗣於本院審理中，兩造主張孫協之遺產尚包括附表三所示中國信託金融控股股份有限公司（下稱中信金控公司）股份2,106股，應併為分割（本院卷二第463頁、卷三第37頁），因民法第1164條所定之遺產分割，係以整個遺產為一體為分割，並非以遺產中個別之財產分割為對象，亦即遺產分割之目的在廢止遺產全部之公同共有關係，而非旨在消滅個別財產之公同共有關係，其分割方法應對全部遺產整體為之，是被上訴人上開所為增加遺產範圍之主張，核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，合於上開規定，應予准許。
四、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件被上訴人於原審起訴時，類推適用民法第550條及依借名登記契約終止之借名財產返還請求權、類推適用民法第541條第2項、及民法第1151條，民法第1164條及繼承法律關係，請求㈠附表一編號1至6所示之「現登記名義人」應將附表一編號1至6現登記於各自名下之不動產所有權移轉登記予○○○之全體繼承人公同共有，及被上訴人應將附表一編號7所示未保存登記建物之事實上處分權，返還予○○○之全體繼承人。另依民法第1164條規定，請求㈡被繼承人○○○所遺之遺產（即附表一所示之不動產，及附表二「應納入○○○遺產分配之金額」欄之金額）准予分割（原審卷三第468至470頁）。嗣於本院審理中，就上開聲明㈠部分，補充主張依民法第831條準用第828條第3項或第821條但書，為其起訴當事人適格依據，及因附表一編號5、6所示不動產嗣因己○○○等6人因○○○死亡而辦理分割繼承登記為壬○○單獨所有等而更正聲明為：
⒈上訴人應協同被上訴人就附表一編號1、2、3、4所示之不動產，移轉登記予○○○全體繼承人即兩造公同共有。⒉壬○○應將附表一編號5、6所示不動產返還並移轉登記予○○○之全體繼承人即兩造公同共有。⒊確認兩造對附表一編號7未保存登記建物之事實上處分權公同共有法律關係存在（本院卷二第290至292、328、397至400頁），核屬補充事實上及法律上之意見，合於上開規定，先予敘明。
五、另按在第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。被上訴人於本院審理中，類推適用民法第541條第1項、第831條準用第828條第3項、民法第226條第1項及繼承法律關係，追加聲明請求：㈠孫黃綉縺等6人將新臺幣（下同）1,314萬8,194元、癸○○應將3億02,935,314元、子○○應將545萬9,844元，交付孫協全體繼承人即兩造公同共有。㈡確認附表二編號1備註欄所示關於○○○取得之1,532萬0,291元、編號2備註欄所示○○○取得之186萬6,559元、附表二編號4備註欄所示○○○取得之價金1,198萬元，為兩造公同共有（本院卷二第290至292、328、397至400頁）。核其所為訴之追加，同係基於兩造就○○○所遺遺產分割有關之基礎事實，有社會事實上之共通性及關聯性，得利用原訴所主張之事實及證據資料，且無害於上訴人程序權保障，核與上開規定，尚無不符，應予准許。
六、再按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。又公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文，依同法第831條，於所有權以外之財產權，由數人公同共有者準用之。公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，固應得公同共有人全體之同意，但事實上無法得全體公同共有人同意時（係指在一般情形下，有此事實存在，依客觀判斷，不能得其同意而言，如公同共有人間利害關係相反，或為對造當事人，或所在不明等屬之），如有對第三人起訴之必要，為保護全體共有人之利益，僅由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人起訴，仍屬當事人適格（最高法院95年度台上字第1834號判決意旨參照）。本件被上訴人關於附表一之不動產及附表二已處分不動產之價金（或損害賠償金），請求借名登記物或其變形返還部分，係公同共有債權之權利行使，本應得公同共有人全體之同意，然除被上訴人以外之公同共有人，於本件均已列為被告，為對造當事人，且子○○同意其行使；癸○○及己○○○等6人（即○○○之承受訴訟人）則為對造當事人，且就相關不動產所有權歸屬，與被上訴人之主張相悖，難期其等與被上訴人立於相同立場，而有事實上無法得癸○○及○○○（含承受訴訟之○○○等6人）同意之情事，依上揭規定及說明，本件當事人適格並無欠缺，上訴人癸○○抗辯被上訴人於原審起訴時，○○○已明確表示不同意被上訴人行使公同共有人之借名登記返還請求權，而有當事人不適格情形云云，尚不足採。又癸○○雖援引最高法院104年度台上字第2414判決意旨為據，惟該判決意旨主在闡述公同共有股份之股東，為行使股東之共益權而出席股東會，係屬行使權利而非管理行為，依公司法第160條第1項規定應由公同共有人推定一人為之，既係為行使公同共有之股東權所為推選，自應得公同共有人全體之同意，俾符民法第828條第3項之規定，惟並未否定在解決訴訟當事人適格欠缺之問題時設有上開例外情事，自不得任意比附援引。是癸○○上開抗辯，並不足採。
七、末按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決内命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395條第2項定有明文。上訴人癸○○主張被上訴人於原審判決後，持原判決聲請對伊之財產為假執行，伊於各銀行之存款合計1,470萬3,523元、伊於花旗（台灣）商業銀行所存放之外國債券887萬5,987元，及被拍賣之不動產價金2,701萬9,999元，均已由執行法院分配予被上訴人，均屬伊因假執行所為給付及所受損害；伊自得請求被上訴人賠償上開因假執行所為給付及所受損損害暨利息（本院卷三第177至183頁、卷四第68至69、95101至102頁）。癸○○上開聲明請求，合於前開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：㈠被繼承人○○○前於101年3月25日死亡，其法定繼承人為其配偶
○○○（嗣於原審審理中死亡，由遺囑執行人即被上訴人丁○○承受訴訟）、其4名子女○○○（於本院審理中死亡，由己○○○等6人承受訴訟）、子○○、○○○（於原審訴訟進行中死亡，由伊等即丁○○、庚○○及辛○○承受訴訟）、癸○○繼承，法定應繼分各1/5。
㈡又○○○生前基於避稅考量，曾以借名登記方式，將其名下之不
動產（原審卷一第198頁以下），分別登記至配偶○○○與4名子女名下。又該等借名登記之不動產，其中部分已於移轉登記後，經出售而取得現金。目前附表一之不動產仍登記於登記名義人名下，於○○○死亡時，該借名登記契約即已終止，被上訴人自得類推適用民法第550條及依借名登記契約終止之借名財產返還請求權，類推民法第541條第2項規定、民法第1164條及繼承法律關係，請求附表一編號1至6所示之「現登記名義人」應將附表一編號1至6現登記於各自名下之不動產所有權移轉登記予○○○之全體繼承人公同共有，及被上訴人應將附表一編號7所示未保存登記建物之事實上處分權返還予○○○之全體繼承人，並納入○○○之遺產為分割。
㈢另附表二編號1至4所示不動產業經原登記名義人處分所收取
之價金；附表二編號5、6所示不動產，業由原登記名義人子○○贈與他人及處分，子○○因此應負債務不履行之損害賠償之金額，均屬遺產之變形，應納入孫協之遺產為分割。爰類推適用民法第541條第1項及依第1164條規定，就附表二編號1至4所示不動產業經原登記名義人處分所收取之價金納入孫協之遺產為分割；類推適用民法第541條2項、第226條第1項及第1164條規定，就附表二編號5、6所示不動產子○○應返還之損害賠償債權金額，納入孫協之遺產為分割，而請求裁判分割孫協如附表一、二所示之遺產。並聲明：㈠附表一編號1至6所示之「現登記名義人」應將附表一編號1至6現登記於各自名下之不動產所有權移轉登記予○○○之全體繼承人公同共有，及被上訴人應將附表一編號7所示未保存登記建物之事實上處分權，返還予○○○之全體繼承人。㈡○○○所遺留如附表一、二所示遺產准予分割。其分割方法如109年10月26日補正聲明書狀所示（原審卷四第57至61頁）。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人之答辯：㈠癸○○及己○○○等6人則以：
⒈○○○生前係為避稅目的，已將財產預為規劃並預先分配予配偶
及子女，並無借名登記之情事，○○○與子女於78年6月1日簽立之承認書（下稱系爭承認書），本意僅在將已分配好之不動產記載清楚，非用以約定借名登記。
⒉○○○出生於00年0月0日，對於家族財產之觀念，應受光復前家
族財產習慣極大影響，應係將財產預先分配給子女，並認為在其死亡前，子女已受分配之私產仍屬家產，死後始歸於子女各自所有，且有提早將不動產分配並登記於子女名下，以免其死亡時子女因繼承可能產生之鉅額遺產稅考量。故縱認附表一、二所示不動產為○○○生前借名登記在各繼承人名下，仍屬○○○「死因贈與」於各繼承人之財產，不應納入本件遺產範圍等語置辯。
㈡子○○則以：
⒈附表一、二所示之不動產，均為○○○所有並借名登記於各繼承
人名下，上開不動產實為○○○所有。另坐落高雄市○○○段○○段0000地號土地及其上同小段19501建號即門牌編號○○○市○○區○○路00號4樓之1房屋（下稱系爭正大路房地），亦為○○○借名登記於○○○名下之財產，應納入遺產分割。
⒉登記在伊名下之附表二編號5、6所示不動產，為○○○所有，伊同意依鑑定贈與時之金額返還予○○○之全體繼承人。
⒊又被上訴人已持原判決對癸○○為假執行並受分配，伊因無資
力繳納參與分配執行費而未參與分配，已難期癸○○將來會自動履行本判決之相關補償義務。又伊如受金錢補償亦無資力聲請強制執行，故請求將附表一編號1至7所示不動產分配由伊取得，其餘伊受分配仍不足部分，再以受金錢補償之方式分割等語置辯。
三、原審判決：㈠附表一編號1至6所示不動產之現登記名義人應返還並移轉所有權予孫協之全體繼承人公同共有；被上訴人應將附表一編號7所示未保存登記建物之事實上處分權返還予孫協之全體繼承人。㈡孫協所遺如附表一所示不動產應予分割，分割方法如附表一分割方法欄所示。㈢癸○○應分別給付丁○○、庚○○、辛○○、孫偉國及子○○如原判決附表三（同本判決附表五）「找補金額」欄所示之金額。癸○○及子○○不服，分别提起上訴，癸○○及被上訴人並分别為訴之追加如前開壹之五、七所示，上訴及答辯聲明如下：
㈠癸○○上訴及追加聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之
訴及假執行之聲請均駁回。㈢追加聲明：⒈丁○○應給付癸○○942萬7,269元，及自110年4月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息；應給付569萬903元，及自110年8月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息；應給付896萬0,537元，及自112年4月9日（即癸○○112年3月27日民事追加訴之聲明狀送達對造翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉庚○○應給付癸○○263萬8,127元，及自110年4月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息；應給付159萬2,542元，及自110年8月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息；應給付250 萬4,
399 元，及自112 年4 月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊辛○○應給付癸○○263萬8,127元，及自110年4月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息；應給付159萬2,542元，及自110年8月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息；應給付250 萬4,399 元，及自112 年4 月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒋前三項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
㈡己○○○等6人上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢子○○上訴聲明：㈠原判決關於○○○遺產所定分割方法廢棄。㈡上
開廢棄部分，依子○○民事綜合辯論意旨狀之附表一所載分割方法分割（本院卷四第133至137頁）。
㈣被上人答辯聲明：上訴及癸○○追加之訴均駁回。追加聲明：⒈
○○○等6人將1,314萬8,194元、癸○○應將3億293萬5,314元、子○○應將545萬9,844元，交付○○○全體繼承人即兩造公同共有。⒉確認附表二編號1備註欄所示關於○○○取得之1,532萬0,291元、編號2備註欄所示○○○取得之186萬6,559元、附表二編號4備註欄所示○○○取得之價金1,198萬元，為兩造公同共有。
四、兩造不爭執事項（本院卷二第331至333頁、卷三第165、168頁）：
㈠○○○於101年3月25日死亡，其死亡時法定繼承人為配偶○○○，
子女○○○、癸○○、○○○與子○○，共5人，法定應繼分每人各1/5。
㈡○○○於本件訴訟進行中，於106年7月25日死亡，法定繼承人為子女癸○○、○○○、子○○，及○○○，法定應繼分每人各1/4。
㈢○○○於本件訴訟進中，於107年6月25日死亡，法定繼承人為子
女丁○○、庚○○、辛○○等3人（即被上訴人），法定應繼分每人各1/3。
㈣孫偉國於本件訴訟進行中，於110年5月31日死亡，法定繼承
人為配偶己○○○，子女戊○○、乙○○、丙○○、壬○○及甲○○（即己○○○等6人），法定應繼分為每人各1/6，附表一編號5、6所示不動產已分割登記為壬○○單獨取得。
㈤○○○生前於106年7月7日，經在臺灣高雄地方法院所屬民間公
證人○○○前口述遺囑意旨，並經該公證人以106年度雄院民公鳳字第000581號公證書作成公證遺囑（下稱系爭公證遺囑）。系爭公證遺囑之內容為：○○○就○○○遺產所可受分配之應繼分，其中1/2由丁○○取得；其餘1/2則由○○○之法定繼承人分別按其應繼分比例而受分配，另指定丁○○為系爭公證遺囑之遺囑執行人（原審卷一第165至167頁）。
㈥原審法院111年重家繼訴字第15號確認遺囑無效事件，經該案
當事人（癸○○及丁○○）及參加人（庚○○、辛○○）於111年11月22日成立訴訟上和解，確認○○○於106年7月7日所為之系爭公證遺囑有效。
㈦78年6月1日書立之系爭承認書及所附明細表，係○○○先書寫其
內容後，再由4名子女即○○○、○○○、癸○○及子○○均同意，並簽名於其上（原審卷一第200至205頁）。
㈧附表二編號3所示坐落○○○市○○區○○○段0000地號、1507之1地
號、1507之2地號等3筆土地（下合稱○○○土地）移轉登記在癸○○名下後，迄至○○○去世前，土地所有權狀正本，均由○○○持有及保管。
㈨系爭○○○土地之歷年地價稅，均係○○○繳納，並由其處理系爭○
○○土地出租事宜並自行收取租金；另○○○生前原居住在系爭○○○土地上之建物（即門牌編號高雄市○○區○○○路00號，下稱建國一路房屋），嗣於97、98年間遷居至系爭正大路房地，至101年3月25日死亡時止。
㈩癸○○、○○○、○○○（即○○○之配偶）與丁○○，曾於000年0月間，
在○○○家中開會討論，其討論內容如原證3號之光碟暨其錄音譯文（見原審卷一第145-153頁、卷三第129至161頁）。
附表二所示各筆不動產經處分所得價金及相對應土地增值稅之金額各如附表二之備註欄所示。
五、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，上訴人主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決要旨參照）。被上訴人主張附表一編號7所示未辦理保存登記房屋及附表二編號1、2、4所示不動產，實質上均為○○○所有，而訴請確認兩造對附表一編號7 未保存登記建物之事實上處分權公同共有法律關係存在；及確認就附表二編號1備註欄關於○○○扣除土地增值稅後取得金額、編號2備註欄○○○取得之金額、編號4備註欄○○○所取得金額為兩造公同共有，惟為癸○○及己○○○等6人所否認，堪認兩造間就上開不動產所有權及處分之金額是否為○○○之遺產不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，而此不安之危險，得以本件確認判決除去之，是認被上訴人有即受確認判決之法律上利益而得提起。
六、被上訴人類推民法第541條第2項、依第831條準用同法第第828條第3項或第821條及繼承法律關係，請求兩造應就分屬其名下如附表一所示各該不動產所有權移轉登記予○○○之全體繼承人公同共有，有無理由？㈠按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第76號判決意旨參照）。又按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅；受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第550條本文及第541條第1、2項分别定有明文。
㈡被上訴人主張附表一、二所示之不動產為○○○生前借名登記在
各繼承人名下，實質為○○○所有，並提出系爭同意書及000年0月間會商討論財產分配事宜之對話內容錄音光碟暨譯文為證（原審卷三第129至161、327至337頁），惟為癸○○及己○○○等6人所否認，並以前詞置辯。查，⒈觀諸○○○書立系爭承認書內容，其中載明「⒉現在所有財產有
九個所（十三筆）明細另紙（按指承認書附件）」、「㈠全部財產是我兩老奮鬥辛辛苦苦得來的……，你們兄弟都要記在心，好好維護，將來分產的時後絕不可爭議、爭鬥、爭奪或用暴力等，必需要心平氣和之下分之」、「㈢因為置產的年月日不定，以致每人持分無法平均『如沒有用億興的名義購土地』除各人自己置產以外，另紙記載都是父母的辛苦結晶，每人要承認財產是共有，不是自己名義都是自己的所有，所以每人要簽同意書承認不可違背或獨佔亦不可異議」、另㈤提及希望四兄弟將來成立孫氏企業或兄弟大廈，兄弟共同經營，而強調：「……土地（按指系爭五塊厝土地）所有權人無需要變更，用億隆名義納稅，名義變更要繳龐大的稅金，興建店鋪四大間每人乙間亦可自己用一、二樓，三樓以上的全部出租給公司行號，生活上一點問題都沒有」、另在㈥之後附註「……財產問題兩老在世時不適用，必定兩父母百歲年後才有效，『簡單說明都是父或母兩位在生財產問題兄弟無權利處理』」等語（原審卷一第200至203頁），經○○○及4 名子女即○○○、○○○、癸○○及子○○均同意，並簽名於其上（不爭執事項㈦）。可知，○○○書立系承認書，已明白表示其並無以登記名義預作財產分配之意思，反係明確表明系爭承認書附件所示財產為共有，○○○等4名子女在其生前無處分權限，而其死亡後，該等財產須依系爭承認書之內容，由全體繼承人共同分配。
⒉又○○○土地移轉登記在癸○○名下後，迄至○○○去世前，土地所
有權狀正本，均由○○○持有及保管；○○○土地之歷年地價稅，均係○○○繳納，並由其處理○○○土地出租事宜並自行收取租金一節，為兩造所不爭執（不爭執事項㈧、㈨）；子○○及被上訴人亦均承認子○○及孫億裕名下不動產均屬○○○生前借名登記於其等名下，並由○○○保管權狀，核與系爭承認書所載父母生前，○○○等4名子女對○○○以其等名義登記之財產並無權處理之內容相符（即系爭承認書㈥之後之「附註」內容）；另子○○雖在○○○生前將附表二編號5、6之房地贈與其子女丑○○，其後並已處分，惟其自承是經由○○○同意，並向○○○拿取上開房地所有權狀憑以辦理，並同意上開房地價額列入遺產分配（本院卷三第30頁），足見附表一、二之財產於○○○生前雖登記於○○○及○○○等4名子女名下，惟實際上均仍由孫協為管理、使用、處分。
⒊另被上訴人提出之000年0月間會商討論財產分配事宜之對話
錄音光碟暨譯文，該次會議係由癸○○、○○○、己○○○、丁○○與會討論○○○遺產之分配問題，觀諸其中對話內容，「癸○○：……我就先開頭就是在我那講的，是講我們三個（按指○○○、○○○及癸○○）目標是要對付老二（按指子○○）……第二（指子○○）處理好，我們三個都好說」、「癸○○：你現在說什麼我錢綁起來啥毁，我沒有這個樣子，我從來沒有這個想法……我錢沒凹去，沒吞去，我可以對著天地良心，……」、「癸○○：因為你現在講出來是因為我財產綁住你們，……我把誰綁人？老二要錢我麻照意思給他，我沒自己幺起來」、「癸○○：只是還沒處理好，錢放在我這而已，但是要處理，大家都可以那個」（原審卷三第133頁）、「癸○○：他（按指子○○）給我complain，……說錢在你那裡，你是在怕三小……我說錢不是我的，不是我要給你多少就給你多少，……」（原審卷三第143頁）、「癸○○：……我們談不出一個結果，大家都講好，我要給你兩千，給你三千，講好了，他答應，好來簽一簽，我就作一次處理掉，剩下那筆就給母阿（按指○○○），錢留在我這，對我來說都是壓力阿，對我沒有意義，……，再吃多久？我跟他搞這個做什麼？我不必要承擔這麼大的責任阿，我這剛復發最多五年而已，我坦白跟你們講，我跟你們搶這些錢，花不完我留這麼多要死啊……他這個人（按指子○○）變數太大，你也知道阿，你不，我們大家，像你講的我們三個兄弟很好講話，大家一致對外對老二，不是阿，你們大家現在目標都對我來，我沒有辦法承受這種壓力，老二要找我，你們也找我，媽也找我」（原審卷三第147頁）、……「○○○：千八給他你就」、「癸○○：千八給他（按指子○○）了啦，我叫他報兩千，……現在兩千拿完還要來拿，我是要給他多少阿……無底洞我是要怎麼應付他，他說他應分的不只這樣，人家也會算阿，……」、……「丁○○：喔，因為律師大概下個禮拜就會，就是會約我們去那邊，金額的協調」、「癸○○：你爸那邊是五千多，大伯母○○○那五千多嘛，……拿走的五千多，我的三億多嘛，五千多你們那些房子」、「癸○○：你們那些房子都要加下去」、「丁○○：有阿，我那張那張上面都有阿」（原審卷三第149頁）、……「癸○○：我是替我們公的事處理事情，不是替我私人處理事情，你就不能跟媽說○○○現在這種情形，○○○那邊也沒辦法作一筆阿，他也是要拿一筆」等語（原審卷三第153頁）。癸○○於上開會議中確數次自承該金錢（即系爭五塊厝土地出售所得價金三億多元）並非其所有，而係代○○○之繼承人保管，各繼承人對該價金都有權利，其並無獨吞之意，但涉及子○○一直向其要錢、是否先行處理等情，又於討論過程中，雙方均曾提出擬分配財產與應繼分比例之議題，僅對如何分配，彼此間未能達成共識（原審卷一第150至152-1頁）。核與系爭承認書之內容互核相符，益證兩造均知悉附表一、二所示財產確係○○○遺產。被上訴人主張附表一、二財產僅為○○○生前借名登記於○○○及○○○等4名子女名下，實質上仍為○○○所有，核屬有據。癸○○辯稱其在上開錄音對話中表示願意將售地款拿出來分，僅係基於親情道義，避免親兄弟間心理產生不平衡之心態、互相爭奪財產興訟而違背○○○遺願云云（本院卷四第88頁），核與上開對話前後文不符；另癸○○及己○○○等6人辯稱○○○於生前已將財產預先分配給子女，或屬死因贈與於各登記名義之繼承人（本院卷四第90至93頁），亦均與系爭承認書及對話錄音內容顯不相符，均不足採信。
⒋癸○○辯稱上開錄音係違法取得，且僅截取部分對話，不應作
為證據云云。惟查，⑴按民事訴訟法對於證據能力並未設有規定，違法取得之證據
是否有證據能力，應從誠信原則、正當程序原則、憲法權利之保障、違法取得證據侵害法益之輕重、發現真實與促進訴訟之必要性等加以衡量，非可一概而論（最高法院106年度台上字第246號判決意旨參照）。又監察他人之通訊，而監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰，為通訊保障及監察法第29條第3款規定甚明。復按談話錄音內容如非隱私性之對話，又無介入誘導致有誤引虛偽陳述之危險性，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性考量，自應承認其證據能力（最高法院94年度台上字第2001號判決意旨參照）。
⑵上開錄音及譯文係為解決○○○過世後遺產之相關處理及分配事
宜，由癸○○、己○○○（即○○○配偶）、○○○、丁○○等人於000年0月間開會討論○○○所有遺產（包含系爭○○○土地出售所得價金）分配問題，已據前述，尚非隱私性之對話。又丁○○亦為會議參與人之一，且上開錄音依前引討論內容並非出於不法目的，合於通訊保障及監察法第29條第3項之規定，尚無違法取證情事。再者，上開對話錄音自○○○、己○○○、○○○、丁○○等人開始討論○○○遺產處理事宜之前即已開始錄音（親人間見面之寒暄及先聊及拜拜祭祀等）；期間錄音連續完整並無中斷，為癸○○所不否認（原審卷一第169-1頁），故針對與會者討論遺產分割之議題，上開錄音核屬完整連續之對話，癸○○辯稱該錄音僅截取部分對話而不得採為證據云云，並無足取。
⒌又癸○○以原判決附表一編號1不動產原登記於○○○名下，丁○○
等三人於108年2月14日將該不動產設定抵押，及子○○於96年將原判決附表二編號5、6以買賣為原因移轉予丑○○，故附表
一、二所示不動產非借名登記財產云云，惟為被上訴人及子○○所否認。查，被上訴人主張附表一編號1之不動產登記名義人為○○○，其上抵押權設定權利人為中華民國，係財政部高雄國稅局為擔保○○○遺產稅等依法設定之抵押權，非丁○○等3人自行處分設定抵押以擔保私人借款一節，業據提出土地登記謄本為證(本院卷三第49至51頁）；又附表二編號5、6之房地業經子○○承認屬○○○之遺產，且其96年移轉予丑○○係經○○○同意等情，業敘如前，是癸○○上開所辯，亦不足為其有利之憑採。
⒍依上，附表一與附表二項下所示之各該筆不動產，均係○○○於
生前分別借名登記予其配偶○○○與○○○等4名子女名下，實質為○○○所有，堪予認定。
⒎按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人
財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任。繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1148條及第1151條分别有明文。又公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，為民法第828條第3項所明定；依同法第831條規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之。而公同共有之債權人請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之適用，而應依同法第831條準用第828條第3項規定。
⑴本件被繼承孫協已於101年3月25日死亡，其死亡時法定繼承
人為配偶○○○、子女○○○、癸○○、○○○與子○○共5人，嗣○○○、○○○及○○○已死亡，○○○法定繼承人為子女癸○○、○○○、子○○，及○○○；○○○之繼承人為被上訴人，○○○之繼承人為己○○○等6人，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠至㈣），即○○○死亡後，其遺產因繼承及再轉繼承由兩造公同共有。
⑵附表一所示之不動產，係○○○於生前分別借名登記予其配偶○○
○與○○○等4名子女名下，實質為○○○所有，業敘如前，借名登記之法律關係，依民法第550條規定，已因○○○之死亡而已終止，類推適用民法第541條第2項規定，各登記名義人即負有將名下不動產移轉登記予孫協之全體繼承人之義務；又○○○死亡後，原登記其等名下之附表一編號5、6之不動產，業經己○○○等6人分割繼承而登記於壬○○名下（不爭執事項㈣），而應由壬○○因分割繼承而單獨對○○○之繼承人即兩造負有上開移轉不動產之返還義務。
⑶從而，被上訴人類推民法第541條第2項、依第831條準用第82
8條第3項及繼承法律關係，請求①上訴人應協同被上訴人就附表一編號1、2、3、4所示之不動產，移轉登記予○○○全體繼承人即兩造公同共有。②壬○○應將附表一編號5 、6 所示不動產返還並移轉登記予○○○之全體繼承人即兩造公同共有。③確認兩造對附表一編號7 未保存登記建物之事實上處分權公同共有法律關係存在，為有理由，應予准許。
七、丁○○等3人類推適用民法第541條第1項、依第831條準用第828條第3項、民法第226條第1項及繼承法律關係，請求兩造應就分屬其名下如原判決附表二所示各該不動產處分所得價金扣除土地增值稅（編號2、4、5、6例外）後所得金額返還予孫協之全體繼承人公同共有，有無理由？㈠附表二所示不動產亦為○○○生前借名登記於附表二「處分時之
原登記名義人」之財產，實質上為孫協所有，已據前述，又其借名登記關係於○○○死亡時，亦已消滅，依上開說明，原登記名義人負有返還回復予○○○之全體繼承人之義務。惟附表二所示不動產嗣業經各登記名義人處分，現已由善意之第三人所有而返還不能。又附表二所示各筆不動產經處分所得價金及相對應土地增值稅之金額各如附表二之備註欄所示（不爭執事項），則附表二所示之不動產其經扣除土地增值稅後所得之處分對價，以及因贈與第三人當時所生價值上損害之數額，即如附表二「應納入○○○遺產分配之金額」欄中所示金額，應屬○○○遺產之變形，仍屬遺產，應由附表二之各登記名義人負返還予○○○全體繼承人之義務。
㈡從而，丁○○等3人主張類推民法第541條第1項、依民法第831
條準用第828條第3項、民法第226條第1項及繼承法律關係，請求①上訴人孫黃綉縺等6人應將1,314萬8,194元、癸○○應將3億293萬5,314元、子○○應將545萬9,844元，交付孫協全體繼承人即兩造公同共有。②確認附表二編號1備註欄所示關於○○○取得之1,532萬291元、編號2備註欄所示○○○取得之186萬6,559元、附表二編號4備註欄所示○○○取得之價金1,198萬元，為兩造公同共有，為有理由，應予准許。又被上訴人上開請求既有理由，其另主張依類推民法第541條第1項、民法第226條第1項、第831條準用第821條及繼承法律關係為請求權基礎，即毋庸再為審酌，併予敘明。
八、○○○所立之系爭公證遺囑是否有效？㈠子○○抗辯：○○○於106年7月25日死亡前16天，即106年7月7日
始立系爭公證遺囑，並僅丁○○一人受其應繼分一半之遺贈，實與常情有違，○○○於立遺囑時其意識應非清楚，系爭公證遺囑應屬無效云云（本院卷一第424頁、卷三第158頁），惟為被上訴人所否認，主張○○○於作成系爭公證遺囑時意識清楚，且系爭公證遺囑亦符合法定要件而有效等語（本院卷三第125頁）。
㈡查，○○○係於106年7月7日，經在臺灣高雄地方法院所屬民間
公證人○○○前口述遺囑意旨，並經該公證人以106年度雄院民公鳳字第000581號公證書作成公證遺囑（即系爭公證遺囑）；又癸○○曾以○○○之遺囑執行人丁○○為被告，向原審法院訴請確認系爭公證遺囑無效，經原審法院另案受理，嗣癸○○不再爭執系爭公證遺囑之效力，與對造丁○○及參加人庚○○、辛○○於111年11月22日成立訴訟上和解，確認○○○於106年7月7日所為之公證遺囑有效一節，為兩造所不爭執（不爭執事項
㈤、㈥，本院卷三第90頁），堪認屬實。㈢又子○○於原審亦不爭執系爭公證遺囑之形式真正及效力（原
審卷一第176至177頁)，且據證人即系爭公證遺囑之見證人韋思妤於另案證述：伊為丁○○之友人，也見過並認識○○○，丁○○請其擔任系爭公證遺囑之見證人，當日伊到場時，○○○有向伊說拜託伊擔任見證人，結束時亦有對伊道謝，伊從頭到尾都有參與系爭公證遺囑之過程，當時○○○神智清楚，也能講話，應對都正常，也自己說出遺囑的內容等語（本院卷三第137至143頁）；證人即另名見證人○○○於另案證述：伊與○○○於教會認識多年，伊曾去為○○○及其配偶○○○禱告及探望○○○，○○○聯絡請伊幫忙擔任遺囑見證人，伊到場時有先與○○○打招呼並說明來意，○○○說「好」，還說「讓妳麻煩了」，伊從頭到尾參與遺囑作成過程，當時孫○○○神智清楚，可以講話，完全沒有問題應對都正常，遺囑內容是○○○用台語說出來，公證人邊聽邊與○○○反覆確認等語（本院卷三第146至151頁），有另案111年10月7日言詞辯論筆錄附卷可憑（本院卷三第137至154頁）。證人經具結作證，所為亦核與系爭公證遺囑作成當日錄影對話譯文暨擷圖照片8紙（卷三第3
13、315至321頁、卷四證物袋）互核相符，所為證述應堪予採認。再者，長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）於另案亦曾函覆稱：據病歷所載，○○○於106年7月8日至本院急診就醫，到院時意識清醒……7月14日起精神、意識狀態轉為不穩定，雖經積極治療，惟病程持續進展於7月25日死亡一節，亦有該院110年10月28日函可參（本院卷二第269頁），益證○○○於立系爭公證遺囑時，其意識狀態清楚。依上，堪認○○○於作成系爭公證遺囑當下意識清楚，遺囑之内容經遺囑人在公證人前口述遺囑意旨，並經見證人全程在場見聞確認公證遣囑内容係出自遺囑人真意，系爭公證遺囑核屬有效，子○○抗辯系爭公證遺因○○○欠缺遺囑能力而無效，並不足採。
㈣癸○○雖稱在作成系爭公證遺囑前後時期，伊認為○○○精神狀況
及記憶力不好，有時會叫錯孫子名字，或忘了剛剛誰來看她等語（本院卷三第169頁），惟癸○○已對系爭公證遺囑之效力不爭執，且非專業醫療人員，其所稱現象於高齡者亦易屬常見，尚難僅以此推論○○○之意思能力有所欠缺。至子○○以己○○○與○○○較常接觸，清楚○○○之精神、意識狀況，而另聲請再職權訊問己○○○，及傳訊證人丑○○一節（本院卷三第282、466頁、卷四第166），惟己○○○亦同意系爭公證遺囑有效（本院卷三第165頁），且○○○生前並未受監護宣告，而己○○○、丑○○並不具醫學專業，更於書立系爭公證遺囑時並不在場，而無另行傳訊必要。
㈤基上，○○○之系爭公證遺囑既屬有效，該遺囑指定其就○○○遺
產所可受分配之應繼分，其中1/2 遺贈由丁○○取得；其餘1/
2 則由○○○之法定繼承人按應繼分比例而受分配一節，亦為兩造所不爭執（不爭執事項㈤），自應依系爭公證遺囑之內容就○○○繼承自○○○之遺產予以分配。
九、系爭正大路房地是否亦為○○○生前借名登記於○○○名下？○○○之全體繼承人對被上訴人是否有請求返還處分系爭正大路房地所得價金之債權存在？㈠子○○主張：系爭正大路房地為○○○生前借名登記於○○○名下，○
○○死亡後，其與○○○間借名登記之法律關係即終止，系爭正大路房地屬○○○之遺產云云（本院卷一第152頁），惟為被上訴人所否認，辯稱系爭正大路房地為○○○於97年3月27日自行購置，為○○○所有等語（本院卷三第129頁），子○○就其所稱此借名登記關係之存在，自應負舉證責任。
㈡經查，系爭正大路房地並不在系爭承認書附表項目內，有系
爭承認書及附表在卷可憑（原審卷一第200至205頁）。又被上訴人抗辯系爭正大路房地為○○○於97年3月27日購買一節，亦據提出不動產買賣契約書為證（原審卷一第233至238頁）；子○○雖稱○○○生前不事生產，並無資金購買，並稱癸○○曾向其表示系爭正大路房地為○○○購買並借名登記於○○○名下云云，並聲請職權訊問癸○○（本院卷一第153頁）。惟癸○○陳稱：○○○過世前幾年因身體不好而搬到系爭○○○居住，當時房地登記在何人名下伊不清楚，也不知道○○○房地是何人購買，伊不曾告訴子○○是○○○購買等語（本院卷三第167頁），顯與子○○所稱不同。至證人即曾向○○○承租房屋之承租人寅○○雖證述：伊知道○○○原住○○○，後來搬去○○○的大樓，搬過去後曾被三兒子（即○○○）載到伊承租處聊天，有提到是大兒子要他搬的，伊有詢問○○○何不住透天厝，他表示孩子說住大樓，伊有問○○○房子是他兒子的嗎？他說不是，是他自己買的等語（本院卷三第286頁），惟亦證述：伊並未參與系爭○○○房地買賣過程，不知道價金若干及如何付款，也不知道系爭正大路房地登記在何人名下等語（本院卷三第287頁），堪認寅○○對系爭○○○房地之實際買賣狀況及權屬並不了解，尚難僅以其證述，即認系爭正大路房地為○○○出資買受、所有而借名登記於孫憶裕名下。此外，子○○亦未能提出其他事證以實其説，則其抗辯系爭○○○房地為○○○購買借名登記於○○○名下，應納入○○○之遺產為分配，尚不足採信。
十、○○○之遺產範圍及遺產分割方式為何？㈠按同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承。繼承人有
數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1141條前段、1151條、第1164條分別定有明文。承上，本件○○○死亡時遺有如附表一所示不動產、附表二「應納入○○○遺產分配之金額」之遺產，另兩造於本院審理中另發現○○○尚遺有附表三所示股份（即中信金控公司股份），有中國信託商業銀行股份有限公司113年8月3日函及所附持股資料表在卷可憑（本院卷二第451至453、463頁、卷三第37頁），堪認屬實。又兩造間就○○○之遺產並無法律禁止分割或兩造訂有不分割約定之情形，○○○亦未立有遺囑指定分割方法，至今兩造均無達成分割協議一節，上訴人依民法第1164條規定，請求分割遺產，自屬有據。
㈡又按公同共有物之分割，除法律另有規定外，準用關於共有
物分割之規定。另共有人就共有物之分割方法不能協議決定，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：(1)以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。(2)原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人。以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之。以原物為分配時，因共有人之利益或其他必要情形，得就共有物之一部分仍維持共有，民法第830條第2項、第824條第2項至第4項分別定有明文。
復按裁判分割共有物，屬形成判決，法院定共有物之分割方法，應斟酌各共有人之意願、共有物之性質、經濟效用、共有土地之使用現況，並顧及分割後全體之通路及全體共有人之利益等，而本其自由裁量權為公平合理之分配，並不受當事人聲明、主張或分管約定之拘束（最高法院70年度台上字第3468號、93年度台上字第1797號民事判決意旨參照）。
㈢孫協之法定繼承人為配偶○○○，子女○○○、癸○○、○○○與子○○共
5 人，法定應繼分每人各1/5，已據前述；○○○之法定繼承人為子女○○○、子○○、○○○及癸○○4人；系爭公證遺囑，○○○就其繼承自○○○之應繼分財產，指定其中1/2遺贈予丁○○，其餘由繼承人及○○○等4人按其應繼分比例而受分配，並指定丁○○為系爭公證遺囑之遺囑執行人各節，已據前述，又孫○○○已死亡，被上訴人請求於分割○○○之本件遺產同時，就○○○繼承自○○○之遺產部分(即其應繼分1/5)，併予分配及交付對丁○○之遺贈，癸○○及己○○○等6人同意，子○○除就○○○之系爭公證遺囑効力有上開爭執外，就此亦未予爭執(本院卷一第531頁、卷四第214頁)：另依被上訴人遺產分割方法之主張，已見其等就再轉繼承自○○○部分合意各依其等應繼分併予分割，不維持公同共有（原審卷三第471至472頁）。從而，○○○再轉繼承○○○繼承自○○○之應繼分（即1/40，計算式：1/5×1/2×1/4=1/40），由其子女丁○○、庚○○與辛○○再轉繼承，每人於此得分受之比例各為3/40（計算式：1/5+1/40=9/40；9/40×1/3=3/40）。而兩造各自就○○○之遺產之應受分配比例分別如下：己○○○等6人因繼承○○○而公同共有9/40（計算式：1/5+1/40=9/40）、子○○及癸○○各為9/40（計算式同己○○○等6人）；丁○○為7/40【計算式：(1/5×1/2)+3/40=7/40】；庚○○與辛○○各為3/40(即如附表四所示）。
㈣關於○○○遺產之分割方法，以及分割後所取得遺產價值不足應
受分配比例部分之差額與其找補方式，本院審酌兩造於原審均陳明就被上訴人所提之分割方法與找補方案及金額（即如附表一之「本院分割方法欄」所示分割方法及附表五之金錢補償方法）不爭執（原審卷三第513、517頁、卷四第51、77頁，本院卷二第334頁），兼衡附表一所示各不動產歷來之占有使用狀況、遺產之性質、經濟效用及公平原則，以及附表二所示遺產中經處分部分其所得價額之公允分配，並兼衡考量兩造之意願，爰認就附表一之不動產及附表二「應納入○○○遺產分配之金額」欄所示金額，以被上訴人主張之原物分配併金錢找補方案（原審卷四第57頁以下、69、71、77頁），應屬公允且可行，附表三之中信金控公司股份，則由兩造按附表四之應受分配比例分配各自取得，爰依附表一、三分割方法欄所示方法分割，併由癸○○以如附表五所示之金錢補償其他當事人。
㈤至子○○嗣於本院審理中變更其分割方案之主張，辯稱其因無
資力繳納執行費，致未能對被上訴人持原審判決對癸○○為假執行判決之強制執行程序聲請參與分配，如其於本件遺產分割受金錢補償，則屆時仍須經強制執行程序以實現權利，於伊而言並不公平，故希望將附表一編號1至7所示不動產逕予分配由伊單獨取得云云（本院卷二第334頁）。惟查，兩造於原審已陳明如被上訴人就附表一、二所示不動產所主張借名登記法律關係成立，關於○○○之遺產分割方式，同意依被上訴人所提原物分配與現金找補方案（見原審卷三第513 、517頁），當時子○○就自身資力等各因素當已有所評估考量，況其起訴前已自癸○○處取得1,800萬元，亦為其所自承(本院卷四第132頁)等一切情事，認子○○上開所辯，尚無足採。
、癸○○請求丁○○等三人賠償因假執行所受損害，是否有理由？㈠按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲
明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決内命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395條第2項固有明文。本件上訴人癸○○主張被上訴人於原審判決後持原判決聲請對其財產為假執行，其於各銀行之存款合計1,470萬3,523元、其於花旗（台灣）商業銀行所存放外國債券887萬5,987元，及被拍賣之不動產2,701萬9,999元，均已由執行法院執行並分配予被上訴人一節，業據本院依職權調取臺灣橋頭地方法院110年度司執助字第336號執行卷宗核閱屬實。
㈡癸○○依上開規定，追加請求被上訴人返還及賠償其因假執行
所為給付及所受損害云云。惟原判決就附表一所示不動產分割方法及附表五所示癸○○應以金錢補償其他繼承人之數額之認定並無不妥，兩造係因在本院審理中始發現○○○尚有附表三所示遺產，致原審未及審酌，本院乃認原審認定之遺產範圍及分割方法尚有未洽，而予以廢棄原審之分割方法（詳下述），此係因遺產分割應對全部遺產整體為之所致結果，就附表一所示不動產分割方法及附表五所示癸○○應以金錢補償其他繼承人之數額，本院與原審認定並無二致，故原判決准予假執行之效力，並不因此受影響，癸○○尚不得依上開規定，請求被上訴人返還及賠償其因假執行所為給付及所受損害，是癸○○之追加請求，為無理由，應予駁回。
、綜上所述，被上訴人類推適用民法第541 條第2 項、依民法第831 條準用第828 條第3 項及繼承法律關係，請求㈠上訴人應協同被上訴人就附表一編號1、2、3、4所示之不動產，移轉登記予○○○全體繼承人即兩造公同共有。㈡壬○○應將附表一編號5 、6 所示不動產返還並移轉登記予○○○之全體繼承人即兩造公同共有。㈢確認兩造對附表一編號7 未保存登記建物之事實上處分權公同共有法律關係存在，為有理由，應予准許。原審就此為被上訴人勝訴之判決，並無違誤，癸○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴。又被上訴人依民法第1164條規定，請求分割○○○所遺如附表一至附表三所示之遺產，為有理由，惟原審認定之遺產範圍及分割方法尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。被上訴人另類推適用民法第541
條第1 項、依民法第226 條第1 項、第831 條準用第828條第3 項及繼承法律關係，追加請求如主文第三、四項所示內容，亦有理由，應予准許。至上訴人癸○○追加請求被上訴人應給付及賠償其因假執行所為給付及所受損害部分，則無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
、據上論結，上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由；被上訴人追加之訴為有理由；及癸○○追加之訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 29 日
家事法庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 吳芝瑛法 官 林雅莉以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 29 日
書記官 林宛玲附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：本件被繼承人孫協之遺產項目中尚未經處分部分編號 遺產之種類、內容與範圍 現登記名義人 備 註 原審之分割方法 本院之分割方法 1 高雄市○○區○○段○○○○段000○00地號土地 被上訴人（原登記所有權人○○） 1.即系爭承諾書附表之項目4所示（原審卷一第204頁）。 2.經鑑價之價值： 5,176,600元。 由丁○○、庚○○與辛○○各依1/3之比例取得保持共有 由丁○○、庚○○與辛○○各依1/3之比例取得並保持共有 2 高雄市○○區○○○段000○00地號、149之179地號及149之180地號等土地共計3筆 同上 1.即本件原證5承諾書附表項目5、項目6、項目7分別所示（原審卷一第204頁）。 2.經合併鑑價後之價值共計：4,779,346元。 3 高雄市○○區○○○段0000○號即門牌編號高雄市○○區○○街00巷00號建物 同上 4 高雄市○○區○○段○○○○段000○0地號土地 ○○○（已於106年7月25日歿） 1.即系爭承諾書附表項目9所示（原審卷一第204頁）。 2.坐落該土地上門牌號碼為高雄市○○區○○路○○街00巷00號之未經保存登記建物，兩造均同意不列入分配（原審卷三第181頁）。 3.經鑑價之價值： 3,699,000元。 5 高雄市○○區○○○段000○00地號、149之202地號土地共計2筆 ○○○ 1.即系爭承諾書附表項目10所示（原審卷一第205頁）。 2.因分割增加149之202地號（原審卷一第33至34頁）。 3.經合併鑑價後價值 合計：5,478,036元。 由○○○單獨取得 由己○○○等6人公同共有 6 高雄市○○區○○○段0000○號建物門牌號碼：高雄市○○區○○街0號 同上 7 門牌號碼為高雄市○○區○○路00號之未經保存登記建物。 房屋稅籍名義人為○○○ 1.坐落於編號1所示土地上，建物之事實上管領處分權係隨基地而併移轉予○○○，詳系爭承諾書附表之項目4所示（原審卷一第204頁）。 2.房屋現值為96,100元（原審卷一第50頁） 由丁○○、庚○○與辛○○各依1/3之比例取得保持共有 由丁○○、庚○○與辛○○各依1/3之比例取得並保持共有 附註： 1.以上金額之幣別，均為新臺幣。 2.本附表一所列載○○○之未處分遺產，經依本附表一本院分割方法欄內所示分配予兩造取得後，其取得部分價值未及全部遺產價值依附表四列載兩造各自應受分配比例所計算得之數額者，該不足額之部分另再依以下附表五所示方式，進行找補。附表二：被繼承人○○○之遺產項目中已經處分部分編號 不動產標示 處分時之原登記名義人 備 註 應納入○○○遺產分配之金額 1 高雄市○○區○○段000地號（原夢裡段小段270地號）土地持分2筆 ○○○與○○○共有 1.即系爭承諾書附表項目11、項目12所示（原審卷一第205頁）。 2.○○○之持分303/647；○○○之持分250/647。 3.處分所得所得價金合計7,200萬元，○○○實際取得其中1,532萬291元(3,500萬元再扣除土地增值稅1,967萬9,709元)；○○○實際取得1,314萬8,194元(3,700萬元，扣除土地增值稅2,385萬1,806元)（104年3月13日為買賣登記）。 ⒈○○○取得之價金1,532萬291元 ⒉己○○○等6人應返還予兩造公同共有之價金1,314萬8,194元 2 屏東縣○○鄉○○段0000地號土地應有部分1/10 ○○○（已歿） 1.原審卷一第216頁。 2.處分所得價金計186萬6,559元，由孫吳水蓮取得（103年12月17日為買賣登記）。 ○○○取得之186萬6,559元 3 高雄市○○區○○○段0000地號、1507之1地號與1507之2地號等3筆土地 癸○○ 1.即系爭承諾書附表項目13所示（原審卷一第205頁）。 2.處分所得價金3億293萬5,314元(3億2,440萬元，扣除土地增值稅2,146萬4,686元)為由癸○○取得（103年11月21日為買賣登記）。 癸○○應返還予兩造公同共有之價金3億293萬5,314元 4 高雄市○○區○○○段00000○號建物門牌號碼：高雄市○○區○○○路00號 ○○○ 1.坐落系爭○○○土地上，即系爭承諾書附表項目13所示（原審卷一第205頁）。 2.處分所得價金計1,198萬元，由○○○取得（103年11月21日為買賣登記）。 ○○○取得之價金1,198萬元 5 高雄市○○區○○○段000○000地號土地（嗣因分割，另分出149之204地號） 子○○ 1.編號6所示建物係坐落於編號5所示土地上，即系爭承諾書附表項目13所示【原審卷一第205頁（該附表項目13之編號，係事後另以手寫註記，且有重複標示情事，然仍為獨立之一項而為記載）】。 2.上開房地前經子○○贈與訴外人丑○○，經鑑定贈與時之價額為545萬9,844元。 子○○應返還予兩造公同共有之損害賠償545萬9,844元 6 高雄市○○區○○○段0000○號即門牌編號高雄市○○區○○街00號建物 附註： 1.以上金額之幣別，均為新臺幣。 2.上開「應納入○○○遺產分配之金額」欄所列金額均應納入○○○遺產計算分配，並加計附表一所示不動產依原物分配後，兩造受分配價值超過或不足依附表四應繼分比例換算之應受分配價值部分，按附表五所示金額與方式，進行金錢補償。
附表三：○○○之其他遺產遺產項目 數 額 本院之分割方法 中國信託金融控股股份有限公司股份 2,106股 由兩造各依附表四之比例取得
附表四：兩造各自就本件被繼承人○○○遺產所得受分配之比例編號 繼承人 應受分配比例 1 丁○○ 7/40 2 庚○○ 3/40 3 辛○○ 3/40 4 癸○○ 9/40 5 ○○○等6人（即○○○之承受訴訟人） 公同共有9/40 6 子○○ 9/40 備註：○○○之應繼分為1/5，其中1/2遺贈予丁○○，餘1/2由其繼承權人依法繼承。
附表五：癸○○應以金錢補償其他當事人之金額受補償人 應受補償金額 原審判決假執行擔保金額 原審判決免假執行反擔保金額 備註 丁○○ 50,059,759元 16,686,586元 50,059,759元 計算式： (1)36,051,039元（受○○○遺贈價值） ⑵00000000÷4=0000000.75； 901259.75÷3=3,004,253.25（自○○○應繼分中再轉繼承部分之價值） (3)11,004,467（自○○○應繼分中再轉繼承部分之價值） (1)+(2)+(3)=50,059,759.25 庚○○ 14,008,720元 4,669,573元 14,008,720元 計算式： (1)11,004,467（自○○○應繼分中再轉繼承部分之價值） (2)3,004,253.25（自○○○應繼分中再轉繼承部分之價值，算式同上欄） (1)+(2)=14,008,720.25 辛○○ 同上 同上 同上 同上 ○○○等6人（即○○○之承受訴訟人） 公同共有 64,355,167元 21,451,722元 64,355,167元 (1)55,342,407（自其應繼分中扣除1.已受分配部分價值與2.處分後所得價額之餘額） ⑵00000000÷ 4 = 9,012,759.75（自○○○應繼分中再轉繼承部分之價值） (1)+(2)=64,355,166.75 子○○ 59,521,553元 19,840,518元 59,521,553元 (1)50,508,793（自其應繼分中扣除1.已受分配部分價值與2.處分後所得價額之餘額） ⑵00000000÷4=9,012,759.75（自○○○應繼分中再轉繼承部分之價值） (1)+(2)=59,521,552.75 附註： 1.以上金額之幣別，均為新臺幣，元以下四捨五入。 2.兩造對上開應受補償金額之計算及數額均不爭執(原審卷四第51、77頁)，計算式如被上訴人於109年10月26日補正聲明書狀之附表五（原審卷四第77頁）記載。