臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度重訴字第3號原 告 周敏煌被 告 黃廷全
伍宿瑛上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送前來（109年度重附民字第9號），本院於111年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告黃廷全應給付原告新台幣壹佰萬元，及自民國一０七年七月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；如對被告黃廷全之財產強制執行無效果時，由被告伍宿瑛給付之。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由被告負擔百分之十二，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告黃廷全前受伊委託代售而持有伊所有之玉石1塊（下稱系爭玉石），雙方並於民國105年6月28日簽立協議書約定委託銷售期限後，黃廷全若無法將系爭玉石原封不動歸還，應負損害賠償責任之金額為新臺幣（未註明幣別者，下同）860萬元（下稱系爭協議書）。而被告伍宿瑛與黃廷全為同居關係，系爭協議書係由伍宿瑛繕打列印，且伍宿瑛願就上開協議負連帶保證責任。詎黃廷全因積欠友人即訴外人殷苙佳債務不堪催討（借據金額記載80萬元），竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，於105年12月1日20時許，在其位於高雄市○○區○○○○路00號11樓住處內，將系爭玉石侵占入己，進而交付殷苙佳作為個人債務擔保之用。嗣因黃廷全無力清償債務，殷苙佳另將系爭玉石交付訴外人陳岳鴻，致黃廷全無法取回系爭玉石而生損害於伊。爰依民法第184條、第185條、系爭協議書約定，請求被告連帶賠償系爭玉石之價值860萬元等語。聲明：(一)被告應連帶給付原告860萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠黃廷全：伊於系爭協議書上簽名及蓋章，並簽發面額860萬元
本票乙交給原告。因當時原告說系爭玉石是其堂叔所給與，大陸拍賣價格是人民幣2000萬元，讓伊用底價860萬元去賣，伊誤信原告才簽系爭協議書，主張依民法第92條撤銷。而玉石價值應請專家鑑定，系爭玉石現為陳岳鴻持有，陳岳鴻有送鑑定，鑑定結果玉石價值不到3萬元，檢察官亦裁定玉石價值3萬元，並同意伊分10期按月繳納3,000元沒入金，另陳岳鴻曾要原告拿50萬元贖回系爭玉石，但原告不願拿出50萬元贖回，故系爭玉石並無原告所述之價值等語置辯。
㈡伍宿瑛：系爭協議書是原告要求伊繕打的，伊雖有在系爭協
議書上簽名及蓋章，但僅是見證人，伊沒有要當保證人等語置辯。㈢均聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利之
判決，願供擔保請准免為假執行。
三、不爭執事項：㈠黃廷全前受原告委託代售其所有之系爭玉石（雙方約定損害
賠償責任金額860萬元），因而持有系爭玉石。然黃廷全因積欠友人殷苙佳債務不堪催討（借據金額記載80萬元），於105年12月1日20時許，在其位於高雄市○○區○○○○路00號11樓住處內，將上開玉石予以侵占入己，進而交付殷苙佳作為個人債務擔保之用。嗣因黃廷全無力清償債務，殷苙佳另將該玉石交付陳岳鴻，黃廷全無法取回玉石歸還原告。
㈡黃廷全因犯侵占罪經臺灣高雄地方法院108年度易字第278號
刑事判決處有期徒刑1年10月；未扣案之玉石壹塊，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。案經上訴，經本院109年上易字第346號刑事判決上訴駁回確定（下稱系爭刑案）。
四、兩造爭點：原告依民法第184條、第185條、系爭協議書約定，請求被告連帶給付玉石之價值860萬元，有無理由？
五、本院之判斷：㈠原告主張系爭玉石之價值860萬元云云，為黃廷全否認。經查：
⒈黃廷全前受原告委託代售其所有之玉石1塊，雙方約定損害賠
償責任金額860萬元，因而持有該玉石。然黃廷全因積欠友人殷苙佳債務不堪催討（借據金額記載80萬元），於105年12月1日20時許，在黃廷全上揭住處內，將上開玉石予以侵占入己，進而交付殷苙佳作為個人債務擔保之用，為原告與黃廷全所不爭執，業據提出協議書為證（見附民卷第7頁），並參酌殷苙佳於系爭刑案證述：伊不認識周敏煌，黃廷全之前都會跟伊說要去大陸做生意甚麼的，跟伊借錢，總共欠我230萬元，案發前黃廷全有拿這塊玉石給伊看，說是他以前珍藏的，請伊介紹老闆陳岳鴻幫忙找買主，陳岳鴻也有問黃廷全玉石是誰的，黃廷全說是他的，但是黃廷全開的價錢太高，所以不了了之，黃廷全還叫伊出錢贊助他去大陸賣玉石，說賣出去錢會還伊，因為我一直不停地跟黃廷全要錢（指催討欠款），黃廷全寫一張80萬元借據給我，說要在105年11月底前還錢，時間到了黃廷全又沒還我，伊跟黃廷全說如果你再不還就要去提告，所以黃廷全打電話叫伊105年12月1日過去他家拿玉石，他說把石頭交給我，讓伊拿去台北給陳岳鴻質押100萬元，以後有錢他會把玉石拿回來，叫伊不能把玉石處理掉，伊因為急用錢，馬上就把玉石拿去給陳岳鴻，跟陳岳鴻借款100萬元，後來是黃廷全還不出錢，才跟伊說玉石不是他的等語（見系爭刑案警卷第7-9頁，偵卷第50-51頁，偵續卷第60-61頁，一審卷第185-203頁），再佐以殷苙佳於系爭刑案提出之借據記載：借款人為黃廷全，向殷苙佳借款雙方言明所借之款項須於105年11月底前全部歸還，所借之款項明細雙方另約時間共同核對金額無誤後與本收據一併列入附件中，金額80萬元等語（見外放系爭刑案偵字卷第55頁），可見黃廷全積欠殷苙佳借款，並書立80萬元之借據交予殷苙佳收執，因在約定清償期限屆至未能清償債務，又遭殷苙佳催討，黃廷全遂將系爭玉石交付殷苙佳作為個人債務擔保之用。
⒉嗣因黃廷全無力清償債務，殷苙佳另將系爭玉石交付陳岳鴻
，黃廷全無法取回玉石歸還原告，為原告與黃廷全所不爭執，應堪認定。又參酌陳岳鴻於系爭刑案警詢時證稱：殷苙佳是伊的同事，有拿一塊玉石跟伊質押借款，該玉石是黃廷全的，說之後有錢的時候會把玉石贖回，現在玉石在伊身上等語（見系爭刑案警卷第14-15頁），以及陳岳鴻於台灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）109年度偵緝字第304號侵占等案件偵查中亦證稱：「（周敏煌的和闐玉原石1 顆是不是在你那邊？）對，是殷苙佳拿來跟我借100 萬元左右。」，「（殷苙佳拿和闐玉原石來給你時候，說這塊石頭是誰？）說是黃廷全的，而且這塊石頭有一次是我跟殷苙佳及黃廷全在一起時有看過。」，「（殷苙佳拿這塊石頭給你時，有說是誰要用這塊石頭來借錢？）是黃廷全向殷苙佳借200 多萬，殷苙佳沒有辦法過日子，黃廷全叫她拿來向我借錢」，「（黃廷全有沒有跟你說，和闐玉原石不是他的，是人家委託他去賣的？）沒有。」，「他說是他的。」、「（如果殷苙佳把借款還給你，你會不會把石頭還她？）會，只要她還50萬元就好了，我認賠。」（筆錄附於系爭刑案二審卷第143-145頁，本院卷第127-128頁），與殷苙佳前揭陳述大致相符，可知黃廷全將系爭玉石交予殷苙佳後，殷苙佳另將系爭玉石交付陳岳鴻，作為質押借款100萬元之用。
⒊系爭玉石既為黃廷全所侵占，並輾轉交予陳岳鴻質押借款，
黃廷全無法取回系爭玉石返還原告，已無法回復原狀，原告請求黃廷全返還該玉石之價值，自屬可採。就系爭玉石之價值，原告陳述：860萬元為伊與黃廷全合意商量出來的結果，黃廷全有去香港，有位商人願意以800萬元價格購買，黃廷全認為沒有利潤，所以沒有出賣，這是雙方合意購買的價格，系爭玉石為伊太太的堂叔贈送的等語（見本院卷第124頁），然黃廷全否認有香港商人願意800萬元價格購買乙情，足見系爭玉石並無實際交易價格，原告又無法提出其他證據證明系爭玉石之價值究為何，自難逕認系爭玉石之價值為860萬元。
⒋觀諸系爭協議書第3條記載：「甲方（指原告）委託乙方（指
黃廷全）轉讓銷售期間，所發生的海關沒收、遺失、竊盜等閃失責任，由乙方黃廷全全部承擔並負賠償責任，金額為新臺幣捌佰陸拾萬元」等語（見附民卷第7頁），可知該條約定在委託銷售期間，玉石若由遭海關沒收、遺失、竊盜之情事，由黃廷全負賠償責任，係用「賠償」乙詞，足見該條約定之損害賠償金額860萬元，應解釋為除系爭玉石之價值外，尚有其他不履行協議之損害，要難認該860萬元即為系爭玉石之價值。
⒌準此，衡諸黃廷全積欠殷苙佳債務並曾書立金額記載80萬元
之借據交由殷苙佳收執，因不堪殷苙佳向其催討債務，而於上揭時地將系爭玉石交付殷苙佳作為個人債務擔保之用，嗣因黃廷全無力清償債務，殷苙佳另將該玉石交付陳岳鴻，質押借款100萬元，黃廷全無法取回玉石歸還原告，尤要者，原告無法舉證證明受有系爭玉石價值860萬元之損失，業經本院認定如前，本院審酌上情，系爭玉石既用以擔保借款100萬元，堪認其價值為100萬元，此外，原告未舉證證明系爭玉石價值高於100萬元，是原告依系爭協議書，請求受有系爭玉石價值之損害為100萬元，係屬有據，其逾此範圍之請求，乃屬被告不履行協議之其他損害，原告未請求此項損害，所請尚屬無據。至於黃廷全雖抗辯：系爭玉石經陳岳鴻鑑定僅3萬元云云，固提出高雄地檢署109年度偵緝字第304號訊問筆錄為參（見本院卷第123頁）。然查，陳岳鴻雖於該案中證述：這塊和闐玉原石經其鑑定價值不超過3萬元等語，然此為陳岳鴻單方面之陳述，無從逕以證明系爭玉石之價值。至於黃廷全另陳述：地檢署認定系爭玉石價值3萬元，並提出繳納罰鍰之收據為參（見本院卷第82頁），然此為檢察官依職權追徵未扣案玉石之價額，亦無從以此認定屬系爭玉石之價值，不足採為有利於黃廷全之認定。
㈡又黃廷全固抗辯：協議書簽立時，原告說系爭玉石是他的堂
叔贈送，大陸拍賣價格是2000萬元人民幣，讓伊用底價860萬元去賣，伊誤信原告才簽系爭協議書，主張依民法第92條撤銷云云。然查：
⒈按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思
表示（民法第92條第1項），民法第92條第1項前段規定，因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。所謂因被脅迫而為意思表示，係指因相對人或第三人以不法危害之言語或舉動加諸表意人，使其心生恐怖，致為意思表示而言。當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院95年度台上字第2948號判決要旨參照）。
⒉據伍宿瑛自承：系爭協議書內容為原告請伊繕打，伊為見證
人，協議書中之860萬元是原告自己說的，並沒有拿去鑑定等語（見本院卷第123-124頁），且參酌伍宿瑛於系爭刑案僅證述：原告有拿一塊玉石（指系爭玉石）給黃廷全，當時伊有在場（見偵卷第109頁）等語以觀，可知伍宿瑛並未曾證述黃廷全簽立系爭協議書時有何遭詐欺或脅迫之情事，此外，黃廷全就其誤信原告所稱系爭玉石之大陸拍賣價格為人民幣2000萬元，故同意受託待為銷售，若系爭玉石發生閃失責任，即賠償860萬元，乃係遭詐欺或脅迫乙節舉證以實其說，自難逕認黃廷全此部分抗辯可採，則黃廷全主張民法第92條撤銷系爭協議書之意思表示乙節，即屬無據。
㈢伍宿瑛部分：
原告主張伍宿瑛在系爭協議書上簽名及蓋章，保證黃廷全債務之履行，故應與黃廷全負連帶清償責任云云，伍宿瑛則否認擔任黃廷全債務之保證人。然查，按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。民法第272條定有明文。又連帶保證為保證契約之一種，自應由雙方當事人就保證人願與主債務人負同一清償責任有意思之合致，始足成立；再民法所稱保證契約之保證人，於主債務人不履行債務時，由其代負履行之責。查原告與黃廷全簽訂系爭協議書，伍宿瑛既於「見證兼保證人」欄處簽名及蓋章，應為系爭協議書之保證人，伍宿瑛辯稱其僅為見證人，非保證人云云，不足以採。惟協議書並未約定伍宿瑛願與黃廷全負連帶清償責任，則伍宿瑛就上開黃廷全債務所應負之清償責任，應為契約之一般保證責任。原告請求伍宿瑛應與黃廷全負債務之連帶清償責任，即屬無據。
㈣至於原告主張依民法第184、185條，請求被告連帶賠償860萬
元部分乙節；黃廷全將系爭玉石侵占入己，業經認定如前，則原告主張依民法第184條規定，請求黃廷全賠償100萬元損害（損害金額認定同前），即屬有據，逾此部分則屬無據。而伍宿瑛僅係擔任系爭協議書之見證人及保證人，並無故意或過失不法侵害原告之權利之情事可言，亦如前述，則原告主張依民法第185條規定，請求伍宿瑛與黃廷全負連帶侵權行為損害賠償責任，即無理由。
六、綜上所述，原告依民法第184條、系爭協議書約定，請求黃廷全給付100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即107 年7 月2
8 日起（送達回證見附民卷第11頁）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及伍宿瑛於原告對黃廷全之財產為強制執行無效果時，由伍宿瑛給付之，為有理由，逾上開範圍之請求，則無理由，應予駁回。再上開所命被告給付部分未逾15
0 萬元，經本件判決後即告確定，無假執行之必要，至原告其餘敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 9 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 黃悅璇法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
原告如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被告不得上訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 9 日
書記官 李采芹附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。