臺灣高等法院高雄分院民事判決110年度金訴更一字第1號原 告 林政彥訴訟代理人 江大寧律師被 告 鄭朝太
魏筳恩共 同訴訟代理人 吳澄潔律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，由本院刑事庭裁定移送前來（106年度重附民字第7號），經最高法院第一次發回更審，原告並為訴之追加，本院於民國110年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件原告前於原審法院民國105年度金訴字第7號違反證券投資信託及顧問法等刑事案件(下稱系爭刑案)，對被告提起刑事附帶民事訴訟，經原審法院以105年度附民字第528號事件受理（下稱系爭前案）。嗣被告被訴對原告詐欺取財（迎回金錢豹木雕、舉辦法會）及受原告委託非法經營全權委託證券投資業務部分，經諭知無罪或不另為無罪之諭知，系爭前案遂依刑事訴訟法第503條第1項前段規定，以判決駁回原告之訴及假執行之聲請，原告未於法定期間內提起上訴，系爭前案已告確定。嗣檢察官對系爭刑案提起上訴，原告於系爭刑案二審審理期間，再對被告提起本件刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭以106年度重附民字第7號受理。其後，本院刑事庭就被告被訴對原告詐欺取財中之一部（迎回金錢豹木雕部分），及受原告委託非法經營全權委託證券投資業務部分，撤銷原判決改判有罪，並依刑事訴訟法第504條第1項前段規定，將原告所提附帶民事訴訟移送前來等節，有刑事附帶民事起訴狀、本院刑事判決書、裁定書附卷可稽（見本院附民卷第1頁至第7頁、前審卷第3頁至第33頁）。因系爭前案係依刑事訴訟法第503條第1項前段規定，駁回原告之訴，並未就訴訟標的為裁判，無民事訴訟法第400條第1項所定之既判力(最高法院27年渝上字第1068號裁判意旨參照）。故原告於系爭刑案二審審理期間，再對被告提起本件刑事附帶民事訴訟，於法即無不合。被告抗辯稱本件附帶民事訴訟，已為系爭前案之既判力效力所及云云，並無所據，合先敘明。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款亦規定明確。本件原告於審理時，追加主張兩造間之全權委託代操作股票買賣契約(下稱系爭投資契約)業經原告終止，原告另得依民法第259條、第541條、第542條規定，請求被告返還所交付之投資款（見本院卷第92頁），經核原告所據之基礎事實相同，並援用原訴之訴訟資料及證據，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，俾一次解決紛爭，且無害於被告程序權之保障，原告為訴之追加，自應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告經訴外人莊佳蓁介紹認識開設神壇之被告夫妻，原告基於全權委託鄭朝太代操投資股票之意，陸續於附表編號所示時間，將款項匯至莊佳蓁設於中國信託商業銀行高雄分行帳戶（下稱莊佳蓁中信帳戶），莊佳蓁再依鄭朝太指示，於附表所示時間，陸續轉匯至魏筳恩設於國泰世華商業銀行南高雄分行帳戶（下稱魏筳恩國泰世華帳戶）。被告即以之自101年3月30日起至102年5月30日止，反覆以魏筳恩名下之統一綜合證券股份有限公司（下稱統一證券公司）帳戶（下稱魏筳恩之證券帳戶）下單從事股票買賣，獲取退佣或價差為報酬。被告代原告操作股票買賣之行為，違反證券投資信託及顧問法（下稱證券投顧法）第107條第1款規定，於扣除被告前已清償之新臺幣(下同)360萬元後，應如數返還所餘款項。為此，爰依民法第184條第2項、第185條、第197條第2項、第179條，及民法第259、第541條、第542條等規定，求為判命：㈠被告應連帶給付原告2,640萬元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。㈡願供擔保准予宣告假執行。（原告請求超逾2,640萬元本息，及另就迎回金錢豹木雕部分訴請被告賠償300萬元部分，均經本院前審駁回確定，爰不予贅述）。
二、被告則以：原告係委託莊佳蓁買賣股票，而非委託被告買賣股票，被告係為自己之利益買賣股票，亦未受有報酬，兩造間並無系爭投資契約存在。縱認兩造間確有系爭投資契約存在，被告取得附表所示款項，並非無法律上原因。況原告侵權行為損害賠償請求權已罹於2 年時效而消滅，且原告所交付之款項已全部虧損，被告未獲得任何利益，原告請求自屬無據等語為辯。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於如附表所示時間陸續匯入合計3,000萬元之款項5筆至
莊佳蓁中國信託銀行帳戶，嗣經莊佳蓁於如附表所示時間逐一轉匯至魏筳恩國泰世華銀行帳戶。
㈡被告知悉前項轉匯入魏筳恩國泰世華銀行帳戶之3,000萬元，
係原告提供之資金，並反覆以魏筳恩之證券帳戶下單從事股票買賣。
㈢訴外人江桂香自100年12月5日起至102年5月6日止，陸續匯入
10萬元至30萬元不等之款項18筆，合計360萬元，至原告設於台灣銀行苓雅分行之帳戶。
四、本件爭點：㈠兩造間有無系爭投資契約存在？㈡原告依民法第184條第2項、第185條及民法第197條第2項、第
179條規定，及民法第259、第541條、第542條等規定請求被告連帶賠償或返還股票投資款2,640萬元，是否有理由？
五、兩造間有無系爭投資契約存在？本件原告於如附表所示時間陸續匯入合計3,000 萬元之款項
5 筆至莊佳蓁中國信託銀行帳戶，嗣經莊佳蓁於如附表所示時間逐一轉匯至魏筳恩國泰世華銀行帳戶。又被告知悉前項轉匯入魏筳恩國泰世華銀行帳戶之3,000萬元，係原告提供之資金，並反覆以魏筳恩之證券帳戶下單從事股票買賣等節，為兩造所不爭執（見本院卷第202頁），被告雖辯稱兩造間並無系爭投資契約存在云云，惟查：
㈠莊佳蓁於系爭刑案偵、審中陳稱：【是否知道林政彥（即原
告）有1,000 萬元的天地合會金給鄭朝太保管？】我知道，鄭朝太要求林政彥把錢匯給我，我再轉給魏筳恩；林政彥總共陸續匯款3,000 萬元，匯到我的帳戶，我再轉到魏筳恩的帳戶去，我知道魏筳恩他們夫妻會拿去操作股票，林政彥要匯款任一筆錢，魏筳恩夫妻都會知道；林政彥都有跟鄭朝太確定過了，鄭朝太就會跟我講，鄭朝太也會叫我問林政彥錢什麼時候進來，林政彥告訴我的時候，我就會告訴鄭朝太，林政彥把錢匯進來的時候，他會打電話告訴我，我就會去跟鄭朝太講，鄭朝太就會叫我趕快去把錢轉到魏筳恩名下。（妳是否知道林政彥部分有保證一年百分之12的報酬？）我知道，這12%的報酬是鄭朝太自己跟林政彥講，並不是透過我，鄭朝太跟林政彥講好之後，再請林政彥匯到我帳戶；3,00
0 萬元每個月匯一成30萬元利潤部分，是我聽林政彥與被告夫妻講的；是固定給林政彥百分之幾的利潤，不是獲利抽佣金等語（見系爭刑案他一字卷第113頁至第114頁；一審卷一第45頁；二審卷三第76頁）。參以原告既將股票投資款3,00
0 萬元匯入莊佳蓁帳戶，倘如被告所辯，係與莊佳蓁達成委託投資股票買賣之約定，則莊佳蓁動支自己名下帳戶之上開匯入款以購買股票，更具便利及安全性，豈有將之再轉匯入魏筳恩帳戶並以魏筳恩之證券帳戶買賣股票，徒增交易不便暨無法掌控金流風險之理，堪認莊佳蓁於系爭刑案所述上情，較合於事理及常情，自足採信。
㈡至證人江桂香於系爭刑案偵查、一審審理中雖證稱：莊佳蓁
有委託我匯錢給林政彥，我匯了一年多，錢是從股票那裡來的，股票是莊佳蓁委託鄭朝太操作，我跟莊佳蓁同住，莊佳蓁就叫我匯款，若莊佳蓁要錢，就要鄭朝太賣股票；每個月10日以前，莊佳蓁都有請我去幫她匯這筆錢給林政彥，事後我都有打電話跟莊佳蓁確認；（鄭朝太、魏筳恩兩個人是否曾經跟妳講過，叫妳匯錢去給林政彥？）不曾等語（見系爭刑案他一卷第159頁至第162 頁、一審卷二第92頁至第114頁）。意指委託鄭朝太買賣股票者係莊佳蓁，莊佳蓁由出售股票所得價金，按月囑請江桂香匯予原告，被告則從未囑託其匯款予原告，或受原告委託買賣股票。惟證人江桂香於系爭刑案偵查中另證述：我不知道匯錢原因，我只知道莊佳蓁好像有幫林政彥保管一筆錢，金額及保管目的我都不了解等語（見系爭刑案他一字卷第159頁至第162 頁）。經系爭刑案一審法院詢以「妳之前在偵查中曾說過『妳覺得莊佳蓁好像有替林政彥保管一筆錢』，妳是根據什麼判斷？」，據答稱：「我有幫莊佳蓁匯錢給林政彥」；系爭刑案一審法院再詢以：「所以妳是從莊佳蓁叫妳匯錢給林政彥，妳就覺得莊佳蓁有替林政彥保管一筆錢？」，據覆稱：「對」（見系爭刑案一審卷二第92頁至第114頁）。惟徵諸通常事理，按月匯款予人，並無從導引出匯款者係為受款者保管金錢之結論；反之，委託他人保管金錢者，除金融業外，給與保管費予受託者，始符社會交易常情。是此，證人江桂香所稱其之所以認為莊佳蓁有為原告保管金錢之緣由，顯不合於常情。甚者，原告陸續匯予莊佳蓁合計3,000 萬元，均經莊佳蓁於2 日內轉匯至魏筳恩國泰世華銀行帳戶，而未餘留在莊佳蓁之帳戶內，此觀兩造所不爭執如附表所示之輾轉匯款經過可明，則江桂香所稱莊佳蓁似有為原告保管金錢云云，亦悖於客觀事證。據上，足認證人江桂香於系爭刑案中之證述多所不合事理或不符客觀證據，而存在重大瑕疵，自無從憑其首引所述，遽認被告抗辯原告係委託莊佳蓁買賣股票，而非委託被告買賣股票云云為真。
㈢反觀，莊佳蓁於系爭刑案始終否認有指示江桂香匯款予原告
，且陳稱：我們這些信徒將薪水奉獻給神壇，是集中在我中國信託銀行帳戶內，因江桂香是總務要跑銀行，魏筳恩會請江桂香跑腿，所以會由江桂香匯給林政彥12%的報酬；江桂香匯完就會跟我講，要我打給林政彥等語（見系爭刑案他一卷第114 頁、一審卷三第77頁）。而原告上開匯款輾轉匯入魏筳恩國泰世華銀行帳戶並由被告用以買賣股票，為被告所自承。倘原告係委託莊佳蓁買賣股票，莊佳蓁並無再將原告匯入其帳戶之鉅額款項轉匯至魏筳恩帳戶之必要，亦敘如前。是足認莊佳蓁於系爭刑案所述江桂香係受魏筳恩指示而匯款予原告，與原告所匯款項係由被告掌控、運用之事實相合，益可徵被告確有以原告提供之資金買賣操作股票，並允諾按月給付所供資金固定成數計算之利潤予原告。
㈣再者，莊佳蓁於系爭刑案一審審理中陳述：（要買哪支股票
、買多少張或幾股，這些事情都是誰在決定的？）鄭朝太、魏筳恩；（所以你們沒有決策權？）沒有，因為帳戶不是我的，我也沒有辦法下單等語（見系爭刑案一審卷三第50頁至第89頁）。以莊佳蓁所述上情，與被告自承係以魏筳恩之證券帳戶買賣股票，及股票買賣需以證券交易專戶為之之社會交易常情相符，堪予憑信。且被告全然未能舉證證明其等下單買股前有與原告商議，或原告有購買何一公司發行之股票、張數等之決定權。則原告主張其係全權委託被告投資股票買賣，足認為真。
㈤被告雖再辯稱：金管會證券期貨局104年9月23日證期（期）
字第第1040038222號函，認為有無違反全權委託投資業務罪，其構成要件之一，需受任而取得報酬，惟被告並未取得任何報酬，自無從與原告成立全權委託投資股票之關係云云。惟上揭函係敘稱：任何人倘係接受他人全權委託並直接或間接自委任人或第三人取得報酬，並將委託資金運用於證券交易法第6 條規定之有價證券範圍，即受託人對於投資交易具有全權決定運用權，委託人本身完全無決定權，無論委託資金多寡，則涉犯擅營全權委託投資業務罪等詞（見本院卷前審卷第103頁背面）。亦即，該函重在申明所謂「全權委託」，係指受託人對於投資交易具有「全權決定運用權」，而委託人本身「完全無決定權」，非在表達受託人必須取得報酬，始足構成所謂全權委託投資之旨。況證人即統一證券公司營業員劉瑩螢於系爭刑案偵查中證稱：陸續不同的營業員接魏筳恩單，但我服務期間比較長；90幾年金融風暴後，指數有往上走，那段時間魏筳恩是有賺的，但之後逐步開始有虧損產生；她有的個股有虧，有的有賺，她每日都有進出；（有無對鄭朝太、魏筳恩退佣、折扣？何時開始？如何計算？）依下單量會做手續費折讓，折讓多少依客戶條件會不同，魏筳恩的帳戶若做5,000 萬元以下，是以1 億元退7 萬元比例計算折讓，若做5,000 萬元以上，是以1 億元退8 萬元比例計算折讓，次月5 日將上月的折讓金額入客戶帳戶等語（見系爭刑案他一卷第168頁背面、第259頁至第261頁）。
足見被告以原告提供之資金投資股票買賣，係有獲利，並得獲取證券公司按交易金額計給之退佣或折讓。然被告允諾按月給付原告之利潤係固定按所供資金之12%計算，已如前述，可見依兩造之真意，上訴人就超逾此比例之獲利，係容由被告取得，依交易金額計算之退佣或折讓，亦由被告受取，然如有虧損亦係被告吸收。亦即，原告並非未允與被告委託報酬，僅該報酬為浮動，且由被告依其操作結果自行獲致。故被告辯稱其等受託股資股票買賣，並未獲得報酬，或進謂兩造間無從成立全權委託投資股票買賣關係，亦無足取。
㈥至被告雖又辯稱其等係為自己之利益買賣股票，並非受原告
委託而代操作股票云云，惟倘被告係為自己之利益買賣股票，即無需允諾給付按所供資金固定成數計算之利潤予原告，益徵被告係以保證獲取利益之方式，邀誘原告委託其等全權代操作股票買賣。
㈦據上，原告就其輾轉匯交之3,000 萬元，與被告間確有系爭投資契約存在，堪予認定。
六、原告依民法第184條第2項、第185條及民法第197條第2項、第179條規定，及民法第259、第541條、第542條等規定請求被告連帶賠償或返還股票投資款2,640萬元，是否有理由？㈠按故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者；違反保護
他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184條第1項後段、第2項，分別段定有明文。又按消滅時效，自請求權可行使時起算；因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，民法第128條前段、197條第1項前段分別定有明文。又時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144條第1項亦規定明確。而民法第197條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，對於損害額則無認識之必要，另關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準，最高法院49年台上字第2652號、97年台上字第1720號裁判意旨均可資參照。
㈡又按，93年6月30日公布之證券投資信託及顧問法（下稱證券
投顧法）第1條規定：「為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資，特制定本法；本法未規定者，適用證券交易法之規定」，其立法理由並揭示：「證券投資信託及顧問業務之經營具有高度專業性與風險性，關係投資人權益與整體經濟發展至鉅，故明定本法之立法目的，以健全資產管理服務市場之整合與發展，並保障投資安全」等語。又同法第6條第1項、第4條第4項並規定非依該法不得經營證券投資信託、投資顧問及全權委託投資業務，且證券投顧事業經營之業務種類，應報請主管機關核准。同法第107條第1款復規定未經主管機關許可，經營證券投資信託、投資顧問、全權委託投資等業務或其他應經主管機關核准之業務者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金，其立法理由亦明揭：「對於未經主管機關許可，非法經營本法所定證券投資信託、證券投資顧問、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務者，其擾亂證券市場秩序及危害投資人權益之行為應予處罰，爰於第一款明定處罰之依據」。由上開證券投顧法之規定及其立法理由，可知該法係為健全證券投顧業務之經營與發展、增進資產管理服務市場之整合管理及保障投資人之權益而制定，是以，證券投顧法第4條第4項、第6條第1項、第107條第1款等規定，即屬民法第184條第2項所定之保護他人法律，如行為人違反該等條項規定致他人受損害者，被害人自得向行為人請求損害賠償。
㈢本件被告未經許可擅自經營全權委託代操作股票買賣業務，
違反證券投顧法第4條第4項、第6條第1項規定，由本院以108年度金上更一字第1號刑事判決各處有期徒刑4年2月，均併科罰金200萬元，有上揭刑事判決可稽，是被告自有違反保護他人法律之行為，而該當於民法第184條第2項規定之構成要件，惟被告業已提出時效抗辯。對此，原告固於主張應自原告105年4月間收受系爭刑案起訴書時起算消滅時效云云，然侵權行為所生之損害賠償請求權時效，依前述裁判意旨，係以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時即行起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為，經檢察官提起公訴或法院判決有罪為準。而本件原告自陳其於102年6月間即知悉被告已將自原告取得之資金捲款逃走等語(見本院前審卷第93頁)，故原告於102年6月間即已知悉損害及賠償義務人，當無疑義。又原告係於106年12月11日始提起本件刑事附帶民事訴訟，有刑事附帶民事起訴狀在卷可稽（見本院附民卷第1頁），故其主張民法第184第2項請求權，自已罹於消滅時效。從而，原告依民法第184條第2項、第185條規定，請求被告賠償所受損害，自無所據。
㈣原告雖又主張依民法第197條第2 項、第179條規定，得請求
被告如數返還所交付之款項。然按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，民法第197條第2 項定有明文。因該項規定旨在表示賠償義務人因侵權行為受有利益時，得發生損害賠償請求權與不當得利返還請求權之競合，故上開規定所謂「依關於不當得利之規定」，請求加害人返還其所受之利益，仍須具備不當得利請求權之構成要件。本件被告雖違反證券投顧法規定代原告操作股票買賣，惟證券投顧法第6條第1項規定，僅在禁遏未經核准經營證券投資信託、證券投資顧問及全權委託投資業務之行為，而非否認該行為之私法效力，乃取締規定，非效力規定，無民法第71條規定之適用。違反上開規定者，僅生行為人應負同法第107條第1 項第1款所定刑事責任之問題，非謂該證券投資信託、證券投資顧問或全權委託投資業務之行為概為無效，故兩造間之系爭投資契約即屬有效。原告所交付被告之款項，自有法律上原因，而不構成不當得利。原告主張依民法第197 條第2 項、第179條規定，請求被告如數返還所交付之款項，自難認有憑。至原告雖於本院審理時終止系爭投資契約，並依民法第259條、第541條、第542條規定，請求被告返還所交付之款項，惟依民法第263條規定，契約終止後，僅準用同法第258條及第260條規定，同法第259條契約解除後之回復原狀規定並未在準用之列，且契約終止係向後失其效力，並不會使原告前所交付之款項，變更為無法律上原因，自不會因此構成不當得利。原告復未舉證證明被告處理系爭投資契約之委任事務而收取金錢孳息，或有為自己之利益而使用應交付原告之金錢，則其主張終止系爭投資契約後，得依民法第259條、第541條、第542條規定請求被告返還所交付之款項云云，自難憑採。
七、綜上所述，原告依民法第184條第2項、第185條、第197條第2項、第179條規定，並追加依民法第259、第541條、第542條規定，求為判命被告應連帶給付2,640萬元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，爰併予駁回之。
八、據上論結，原告之訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日
民事第一庭
審判長法官 謝靜雯法 官 邱泰錄法 官 劉傑民以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日
書記官 林家煜附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
編 號 匯 款 日 期 金額(新臺幣) 莊佳蓁轉匯金額 莊佳蓁轉匯日期 1 100年10月31日 300萬元 300萬元 100年11月1日 2 100年11月2日 200萬元 200萬元 100年11月3日 3 100年11月4日 500萬元 500萬元 100年11月4日 4 101年3月30日 1000萬元 1000萬元 101年3月30日 5 101年4月30日 1000萬元 1000萬元 101年5月2日