臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度上國字第2號上 訴 人 農業部農田水利署（即改制前行政院農業委員會
農田水利署）法定代理人 蔡昇甫訴訟代理人 薛西全律師
劉妍孝律師李吟秋律師被上訴 人 陳幸花訴訟代理人 黃呈熹律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國111年6月10日臺灣高雄地方法院108年度國字第12號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之擴張，本院於民國112年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人應自民國一一一年五月四日起至民國一一二年十月十一日止，再按月給付被上訴人新臺幣柒仟陸佰玖拾參元。
第二審及擴張之訴之訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款分別定有明文。被上訴人於原審請求上訴人給付自本件事故發生翌日起，至原審言詞辯論終結時即111年5月3日止之相當租金損失共新臺幣（下同）647,530元；嗣於上訴人上訴後，擴張請求上訴人自111年5月4日起至本件二審言詞辯論終結日止，按月給付7,693元之相當租金損失（見本院卷一第143-145頁），核屬擴張其應受判決事項之聲明，所為擴張應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：被上訴人所有坐落高雄市○○區○○段000000地號土地上之同段0000建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○街00號，下稱系爭房屋），毗鄰上訴人所有同段0000-00、0000-
00、0000-00地號土地（以下合稱系爭土地），上訴人並於系爭土地上設置高雄市林園區潭頭支線溝渠（下稱系爭溝渠），對於系爭溝渠負有管理維護之義務，而為國家賠償法第3條所定賠償義務機關。詎上訴人疏未妥善設置及管理系爭溝渠，嗣107年8月24日高雄豪雨來襲時，系爭溝渠砌石因不禁水流沖刷，護岸崩塌後繼而不斷侵蝕系爭房屋地基，終致系爭房屋地基流失而傾斜，即將倒塌，旋經高雄市政府工務局（下稱工務局）等單位判定為危樓，並於107年8月27日強制拆除（下稱系爭事故）。系爭房屋經訴外人大有國際不動產估價師聯合事務所（下稱大有估價事務所）估定未傾倒前市值為2,740,130元，系爭房屋經拆除後滅失，被上訴人因此受有系爭房屋價值減損2,740,130元之損害。另系爭房屋原供上訴人日常生活居住使用，因系爭事故遭強制拆除而滅失，致上訴人須搬遷至母親住處暫住，受有不能使用系爭房屋每月7,693元相當於租金之損失。上訴人對系爭溝渠之設置、管理顯有欠缺致生系爭事故，造成被上訴人受有上開損害，自應負賠償責任。爰依國家賠償法第3條第1項、民法第191條第1項前段、第196條、第213條及第216條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人3,091,784元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息；㈡第一項請求，願供擔保請准宣告假執行；㈢上訴人應再給付被上訴人自111年5月4日起至二審言詞辯論終結日止，按月給付7,693元。（被上訴人就原審判決對其不利部分未聲明上訴，該部分非本院審理範圍，不另贅述）
二、上訴人則以：㈠系爭溝渠最初為縣市主管機關負責農地重劃之局處，為因應
農田排水需求所設置，非上訴人改制前之高雄農田水利會所設置，系爭土地則在58年重劃後，於63年12月10日始登記為上訴人所有，而農地重劃條例係於系爭土地登記為上訴人所有後之69年12月19日公布施行，基於法不溯及既往原則，不得憑該條例之規定認定系爭溝渠屬上訴人管理之水路及有關水利設施。另系爭溝渠雖為上訴人所有，但系爭溝渠周遭土地於67年間已變更為「住宅區」，已無供農田水利灌溉排水使用，不具農田排水功能，實係作為周邊住戶之區域排水、生活排水、家庭汙水、公共雨水下水道排水、下水等公共排水使用，依高雄市公共排水管理自治條例第1至3條、第5條第1項第1款、下水道法第2條第1款、排水管理辦法第2條第1項2款、高雄市政府水利局組織規程第3條等規定，上開生活排水等乃屬原審被告高雄市政府水利局（下稱水利局）依法應管理之水源，水利局始終未在系爭房屋所在區域就生活污水等設置相應之排水系統，周遭區域之生活污水均排入系爭溝渠，且系爭溝渠於79年已遭建設公司加蓋，系爭房屋則於82年建築完成，故系爭溝渠至遲在80年間已作為水利局經管水源即林園區生活汙水、家庭汙水、事業廢水等水源使用之渠道，而為水利局所直接占有使用，故上訴人至遲在80年間事實上已移交予水利局管理使用，水利局始為系爭溝渠之管理機關甚明。又訴外人高雄市政府林園區公所（下稱林園區公所）於99年曾就系爭溝渠辦理工程採購，工程施作內容涉及系爭土地之溝渠護岸打除新建，故系爭渠道之維護管理機關倘非水利局，即為林園區公所。
㈡縱認上訴人為系爭溝渠之管理機關，上訴人否認系爭房屋傾
斜、倒塌之原因為系爭渠道之管理欠缺所致，應由被上訴人舉證證明之。若認系爭溝渠存有裂縫破損因而致生系爭事故為真，因上訴人管理系爭溝渠之範圍僅止於原系爭溝渠90公分高度，此範圍内之溝渠具備通常應有之狀態暨維持其灌澈排水之作用及功能，而79、80年系爭溝渠遭建設公司違法於原系爭溝渠90公分以上部分增建、加蓋，此與系爭溝渠灌溉排水目的無涉，非屬系爭溝渠一部或附屬設施，非上訴人管理範疇，縱認此等違法增建、加蓋處存有裂缝，上訴人就系爭溝渠之管理維護亦無欠缺。另被上訴人之系爭房屋未依農田水利會灌溉排水管理要點第21點規定取得上訴人同意，擅自將生活汙水、雜排水逕自排入系爭溝渠長達25年，且系爭房屋之一部係屬違法增建，另建設公司在系爭溝渠上違法加蓋，被上訴人亦在違法加蓋處放置盆栽、停放機車，均增加系爭溝渠之負重，皆為系爭溝渠產生裂縫之原因，故系爭溝渠產生裂縫與上訴人之管理行為不具因果關係，上訴人不負賠償責任。此外，107年8月23日高雄市雨量高達276.5毫米，林園區該日雨量亦達245毫米，均達24小時累積雨量達200毫米以上之豪雨標準，再佐以系爭溝渠上方加蓋之壓力，是系爭溝渠之破損為不可抗力之豪雨天災所造成，被上訴人請求上訴人賠償，應無理由。倘認上訴人仍負賠償責任，因被上訴人在違法加蓋處放置盆栽等物、排水入系爭溝渠及系爭房屋違法增建，亦應認被上訴人就系爭事故之發生或擴大與有過失，應減輕或免除上訴人之損害賠償責任。
㈢針對系爭房屋受損金額，被上訴人僅提出拆遷救濟補償清冊
為憑，然該清冊所載補償清額之估價依據、鑑估原則、方法及是否已將系爭建物之屋齡及折舊予以考量等各節，均未見敘明，且該拆遷補償救濟清冊所列補償金額之計算方式係按全新重置成本為計算，未予折舊，另請求損害賠償項目中關於「外牆防水鐵皮」項目，於被上訴人起訴時未請求，故此項目之損害賠償請求權已罹於國家賠償法第8條第1項規定之時效；此外，系爭房屋違法增建部分，本係違反建築法第25條第1項規定而為增建，依同法第86條第1款、第96條之1第1項規定，本得強制拆除及不予補償，故本件違法增建部分遭拆除後，被上訴人不得請求此部分之補償等語置辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人3,091,784元本息，駁回被上訴人其餘請求，上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，被上訴人則為訴之擴張。上訴人於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢被上訴人擴張之訴駁回。被上訴人答辯及擴張聲明：㈠上訴駁回；㈡上訴人應再給付上訴人自111年5月4日起至二審言詞辯論終結日止，按月給付7,693元。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人所有坐落高雄市○○區○○段0000000地號土地上之系爭房屋，毗鄰系爭土地。
㈡系爭土地上有設置系爭溝渠。
㈢107年8月24日高雄豪雨來襲時，系爭房屋發生傾斜，經稱工
務局等單位判定為危樓，被上訴人於107年8月同意工務局拆除系爭房屋。
㈣系爭溝渠未經中央主管機關依排水管理辦法第3條第4項核定後公告為區域排水。
㈤上訴人改制前行政院農業委員會農田水利署（改制前：臺灣
高雄農田水利會），係依據行政院農業委員會農田水利署暫行組織規程所設立，設有代表人即署長，有自己轄管事務，且可獨立對外發文。
㈥被上訴人於108年2月18日向上訴人提出書面請求，惟上訴人
收到上開請求書後，於108年3月15日函文通知拒絕賠償請求。
㈦上證10照片以紅色圈選處後方房屋、該房屋右側之機車、停車棚，均為被上訴人所有。
五、本件爭點：㈠系爭溝渠是否應由上訴人管理？㈡被上訴人請求上訴人就系爭事故負國家賠償責任，有無理由？㈢被上訴人得請求賠償之數額若干？㈣被上訴人就系爭事故發生是否與有過失？過失比例？茲將本院判斷說明如下？㈠系爭溝渠是否應由上訴人管理？
1.按「重劃區農路及非農田水利會管理之水路，其用地應登記為該管直轄市或縣（市）所有。原登記為國有、省有及鄉（鎮）有者，應辦理註銷手續。前項農路及水路，由直轄市或縣（市）政府自行或指定機關、團體管理、維護之。其費用由各該政府列入年度預算。重劃區內農田水利會管理之水路及有關水利設施，其用地登記為農田水利會所有，並由農田水利會管理、維護之。」、「農地重劃完成後，農路、水路之管理機構，對於重劃區之農路、水路每年應檢查一次以上，並管理、維護之。」農地重劃條例第37條、第38條分別定有明文。
2.經查，系爭土地於63年12月10日因土地重劃為原因登記為上訴人改制前之臺灣高雄農田水利會所有，有系爭土地公務用謄本可稽（見原審審國卷第131-135頁），嗣於110年1月18日以接管為原因改登記為中華民國所有，管理機關為上訴人，有上訴人提出之土地登記第二類謄本可參（見本院卷二第87頁），是以，系爭事故發生時，上訴人為系爭土地之所有權人。而系爭土地本屬「一般水田地區」，於58年間辦理土地重劃，雖因年代久遠而未經主管機關留存相關重劃工程之設計結算書圖等資料，然系爭溝渠係屬農地重劃區內上訴人所管有之水利設施等情，有高雄市政府地政局土地開發處109年4月21日函覆說明暨「林園農地重劃區範圍圖」、重劃區年度表等件可參（見原審卷一第185至189頁），佐以上訴人所提出另案即本院110年度重上國字第2號國家賠償事件（下稱另案）囑託高雄市土木技師公會鑑定之案號000-000號鑑定報告（下稱另案土木技師公會鑑定報告），其鑑定結果亦記載「系爭溝渠71至79年航拍圖尚有農田灌溉使用」（見本院卷一第179-181頁），可知系爭溝渠雖因年代久遠而無從知悉最初係由何人設置建造，但系爭土地自63年12月10日起因土地重劃而登記為上訴人所有，系爭溝渠於79年以前確實作為農田灌溉溝渠使用，可見系爭溝渠係設置在上訴人所有系爭土地上並由上訴人管有之水利設施，依農地重劃條例第37條第3項規定，系爭溝渠即應由上訴人負管理、維護之責至明。
3.上訴人雖辯稱農地重劃條例係於系爭土地登記為上訴人所有後之69年12月19日公布施行，基於法不溯及既往原則，不得憑該條例之規定認定系爭溝渠屬上訴人管理之水路及有關水利設施等語。惟農地重劃條例第43條雖明定本條例自公布日施行，但該條例既於69年12月19日公布施行，自公布日起關於農地重劃之相關事宜即應有該條例之適用，而農地重劃條例第37條第3項既明訂「重劃區內農田水利會管理之水路及有關水利設施，其用地登記為農田水利會所有，並由農田水利會管理、維護之」，自69年12月19日起，上訴人即就重劃區內用地登記為農田水利會所有，並由其管理之水路及水利設施負管理維護之責無疑，系爭事故既發生在農地重劃條例公告施行之後，自有上開規定之適用，上訴人此部分所辯，難謂有理。
4.上訴人另辯稱：系爭溝渠之周遭均為「住宅區」，系爭溝渠已無供農田水利灌溉排水使用，而不具農田排水功能，實係作為周邊住戶之區域排水、生活排水、家庭汙水、公共雨水下水道排水、下水等公共排水使用，依高雄市公共排水管理自治條例第1至3條、第5條第1項第1款、下水道法第2條第1款、排水管理辦法第2條第1項2款、高雄市政府水利局組織規程第3條等規定，可認上訴人已移交系爭溝渠之占有予水利局，另林園區公所亦曾針對系爭溝渠辦理工程採購，工程施作內容涉及系爭土地之溝渠護岸打除新建，故該溝渠管理維護機關當為水利局或林園區公所等語，並提出都市計畫圖、土地使用分區證明書、經濟部水利署101年6月5日函文、高雄市汙水下水道系統第四階段檢討規劃節本、辦理圳路報廢否准案件統計表，及林園區公所「99年度中芸排水上游段改善工程」契約節本暨設計圖說等件為憑(見原審卷一第29、301頁，原審卷二第219-228、323-395頁)。經查：
⑴系爭土地及周圍之同段0000-0、0、0、0、00地號及0000地號
土地自67年6月27日起之使用分區已為綠地或住宅區，有上訴人提出之土地使用分區證明書可證（見本院卷第77頁），且另案土木技師公會鑑定報告之鑑定結論記載：「系爭溝渠於105年前後應皆已作為生活排水、家庭廢水、道路邊側排水，本會另委託正修科技大學超微量研究科技中心現場取樣系爭溝渠，經水質檢測放流水標準應屬生活污水太樣，因此渠道兩側房屋確實作為生活污水排放與市區排水接入」等語(見本院卷一第181頁)，固堪信系爭溝渠於105年已非供農田水利灌溉排水使用，實際上係作為周邊住戶之區域排水、生活排水、家庭汙水、公共雨水下水道排水、下水等公共排水使用。
⑵惟按「排水依功能及集水區域特性分為下列五種：一、農田
排水：指排洩停滯於農田田面及表土內過剩之水。二、市區排水：指排洩經依下水道法規劃設置排水設施內之雨水或污水。三、事業排水：指排洩事業使用後之廢水、污水及水力發電後之尾水。四、區域排水：指排洩前三款之二種以上匯流或排洩區域性地面或地下之水，並經中央主管機關公告者。但不包括已有主管機關管轄之排水。五、其他排水：指排洩不屬於前四款之水」、「中央管區域排水之排水集水區域及設施範圍之劃定、變更，由經濟部水利署（以下簡稱水利署）審查後報中央主管機關核定、公告並函送當地直轄市、縣（市）政府轉由有關鄉（鎮、市、區）公所揭示及公開閱覽；直轄市管、縣（市）管區域排水之排水集水區域及設施範圍由該直轄市、縣（市）政府審查、核定、公告並函送有關鄉（鎮、市、區）公所揭示及公開閱覽。」、「各類排水類別之變更，應由該排水變更前後之目的事業主管機關協商同意後，始得為之；變更涉及區域排水者應報請中央主管機關公告變更之。」、「灌溉事業區內埤池、圳路及其他設施之變更或廢止，應經興辦水利事業人同意，並報經主管機關核准。」排水管理辦法第2條第1款、第3條第4項、第5條及水利法第63條之2第2項分別定有明文。又高雄市公共排水管理自治條例第5條第1項第3款規定：「主管機關應辦理下列排水事項：…三、農田排水。但不包括行政院農業委員會農田水利署轄管排水及本府地政局轄管之農地重劃區內灌溉與排水渠道及農路邊（側）溝。」；另下水道法第2條第1款、第11條規定：「本法用辭定義如左：一、下水：指排水區域內之雨水、家庭污水及事業廢水。」、「直轄市、縣（市）主管機關，應視實際需要，配合區域排水系統，訂定區域性下水道計畫，報請中央主管機關核定後，循法定程序納入都市計畫或區域計畫實施。」。準此，農田排水變更為區域排水之排水類別變更或廢止，應分別踐行由經濟部水利署（以下簡稱水利署）審查後報中央主管機關核定同意、公告，及經排水類別變更前、後之目的事業主管機關協商同意等法定程序，且高雄市公共排水管理自治條例、下水道法等規範之適用範圍，亦未包括由農水署轄管之排水設施、或未經法定程序納入都市計畫或區域計畫實施之區域性下水道，應屬明確。
⑶而系爭溝渠迄今未經中央主管機關依排水管理辦法第3條第4
項規定核定公告為區域排水，水利局亦未曾同意就系爭溝渠廢除農田排水水利用途而轉為區域排水用途等各節，亦經上訴人自承在案(見原審卷一第121頁)，並有106年12月1日系爭3074-15地號土地廢除水利使用案會勘紀錄可參(見原審卷一第123至125頁)。依此，縱系爭溝渠已無供農田水利灌溉排水使用，而不具農田排水功能，且水利局或林園區公所曾針對系爭溝渠進行維護作為，然系爭溝渠屬上訴人管理之農田排水設施性質，既尚未依上開法定程序辦理排水類別變更或廢止，上訴人仍屬系爭溝渠之法定管理維護機關，依法就系爭溝渠負有管理維護之義務，不因事實上排水用途之變更或其他機關曾對系爭溝渠進行事實上之管理維護作為，或遭其他機關占有使用，即免除上訴人之法定管理維護義務，故上訴人此部分所辯，尚難憑採。
㈡被上訴人請求上訴人就系爭事故負國家賠償責任，有無理由
？
1.按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。國家賠償法第3條第1項定有明文。該條所定公共設施因設置或管理欠缺而生之國家賠償責任，稽其法意在使政府對於提供人民使用之公共設施，負有維護通常安全狀態之義務，重在公共設施不具通常應有之安全狀態或功能時，其設置或管理機關是否積極並有效為足以防止危險或損害發生之具體行為，必設置或管理機關對於防止損害之發生，已盡及時且必要之具體措施，始可認其設置或管理無欠缺而不生國家賠償責任，故國家賠償法第3條公有公共設施之管理有無欠缺，須視其設置或管理機關有無及時採取足以防止危險損害發生之具體措施為斷（最高法院102年度台上字第1405號判決意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。
2.被上訴人主張因系爭溝渠管理欠缺，不禁豪雨水流沖刷，護岸崩塌後繼而不斷侵蝕系爭房屋地基，終致系爭房屋地基流失致系爭房屋傾斜，為上訴人所否認，依前引舉證責任分配原則，應由被上訴人就此利己事實負舉證責任，倘被上訴人已為相當之舉證，則應由上訴人提出反證。經查：
⑴依證人即高雄市土木技師公會成員盧吉義證述：107年8月26
日經水利局通知後，土木技師公會指派我到場參與會勘，我到場時見到系爭房屋傾斜，當時因為天氣不穩定怕下大雨，擔心傾斜情況越嚴重會影響到旁邊房屋而有公共安全疑慮，我初判系爭房屋傾斜的原因是因系爭溝渠護岸有破洞，精確來講應該是存有裂縫，當下雨滿水經過裂縫就會流入系爭房屋地基底下，當水退下來沒有下雨，水會回流到溝渠而將地基底下的土壤帶出來，造成地基掏空，系爭房屋靠河測地基掏空的比較多，所以房子會往河道傾斜，我在河道東岸邊空地上有看到系爭溝渠護岸的裂縫，裂縫上方是明溝，無任何覆蓋物，而一般建物傾斜之原因雖也有可能因地基土壤不實，遇到下雨兩邊會壓得不均勻而傾斜，但不會像本案這麼嚴重，且地基土壤回填不實造成的房屋傾斜情形，通常會在房屋興建完成後約3至4年就會發生傾斜，另我印象中系爭房屋右邊的河道上方有加蓋覆蓋物供停車使用，其餘部分都是明溝，我初判護岸裂縫造成之原因是護岸老舊加上上面加蓋造成負擔加重，至於大雨本身不會造成護岸的裂縫等語(見原審卷一第207、211至217、221至223頁)。及證人即高雄市建築師公會成員林清進證述：當天下午4、5點，我接到工務局課長通知，要到現場看房屋傾斜的案子，請我派員前往，而我擔任高雄市建築師公會鑑定主委，所以我就親自前往，我到場後看到系爭房屋嚴重傾斜，關於系爭房屋傾斜的原因，因為系爭溝渠有蓋子，沒有辦法看到細節，我只能從房屋整體外觀及整體環境去推論，以我的經驗判斷系爭房屋傾斜的原因是房屋基礎掏空即土壤流失，一般房子地基流失會有幾個原因，其中一個原因是鄰近溝渠有破損，破損的位置在基礎底下，水流帶走基礎的土壤等語(見原審卷一第227-229頁)。審酌證人盧吉義係高雄市土木技師公會之技師，證人林清進為高雄市建築師公會鑑定主委，其等與本件訴訟未具任何利害關係，無為偏袒何造甘冒偽證罪之刑責風險虛偽陳述之必要，所述憑信性可獲擔保，應堪採信。是以，系爭房屋傾斜之原因係系爭溝渠老舊且部分區域加蓋增加負重，導致系爭溝渠產生裂縫，水流進入該裂縫後掏空系爭房屋地基土壤所造成，應堪認定。故而，被上訴人主張系爭溝渠之管理維護有欠缺，因此造成系爭房屋傾斜一節，當屬有據。
⑵上訴人雖稱針對系爭溝渠上方是否有加蓋覆蓋物、是否因遭
加蓋覆蓋而無從當場目擊溝渠是否存有裂縫等各節，證人盧吉義、林清進上開證述內容，顯有出入，盧吉義復未能清楚說明裂縫之數量及大小，且依盧吉義在原審卷一第133頁現場照片所標示破洞之位置，更非標示在系爭溝渠上，而另案高雄市土木技師公會鑑定時，門牌號碼高雄市○○區○○街00號房屋（下稱60號房屋）臨系爭溝渠道面並無裂縫，無從僅憑證人盧吉義上開證述率認系爭溝渠存有裂縫等語，並提出另案高雄市土木技師公會鑑定案號000-000號鑑定報告所附00號房屋與排水溝渠位置圖及照片示意圖為其論據（見本院卷一第105頁）。然：
①觀諸系爭事故發生後之工務局會勘照片(見原審卷一第131至1
36頁)，系爭溝渠鄰近系爭房屋之流段中，一部分有覆蓋物、一部分則為無覆蓋物之明溝，此與證人盧吉義前揭證述內容大致相符，且證人盧吉義亦證稱：我是在河道東岸邊空地上看到溝渠護岸有破洞，當天建築師公會、工務局人員沒有去看河道，只有我跟水利局的人去看等語（見原審卷一第217頁），可見證人林清進係因未走到系爭溝渠東岸觀察系爭溝渠結構，而不知系爭溝渠是否存有裂縫，故證人林清進稱因為系爭溝渠有蓋子，沒有辦法看到細節，應僅係二位證人於現場觀察之角度不同所致，且考量盧吉義於109年6月3日在原審作證時距系爭事故發生後已近2年，其稱已不記得會勘時所見破洞數量及大小，亦無不合常情之處，尚無從認證人盧吉義所為前揭證述內容係屬不實；又參諸證人盧吉義在現場照片上標示之裂縫處（見原審卷一第133頁），雖因遭系爭溝渠加蓋處之護欄阻擋視線，在照片中無法明確看出裂縫具體位置究在何處，但盧吉義標示之裂縫係存在系爭房屋與系爭溝渠相臨之側面旁，且盧吉義已明確證稱其當日所見破洞處上方無任何覆蓋物是明溝，是上訴人主張盧吉義在上開照片標示之裂縫非存在系爭溝渠，難謂有據。
②又另案高雄市土木技師公會000-000號鑑定報告所附上開示意
圖，係針對位於系爭溝渠旁之00號房屋（與系爭房屋同側，見本院卷二第163頁網路地圖）於105年10月發生地基沈陷傾斜事故後，高雄市土木技師公會於105年11月派員至現場會勘時所繪製之示意圖，無從憑105年11月繪製之示意圖推論系爭溝渠於000年0月間無裂縫存在，況高雄市土木技師公會上開鑑定報告之鑑定結論，亦認00號房屋傾斜之原因為雨水經由系爭溝渠牆裂縫，雨水流沖刷00號房屋基礎下方之土壤而使土壤流失，導致00號房屋基礎懸空進而向東傾斜等語，有該鑑定報告附卷可考（見本院卷三第234-235頁），亦即60號房屋亦係因系爭溝渠有裂縫致地基流失而傾斜，是上訴人此部分指摘，難認有理。
3.上訴人另辯稱：上訴人管理系爭溝渠之範圍僅止於原系爭溝渠90公分高度，79、80年系爭溝渠遭建商於原系爭溝渠90公分以上違法增建、加蓋，原溝渠90公分以上部分非屬系爭溝渠一部或附屬設施，不屬上訴人管理範疇，依證人盧吉義在原審卷一第133頁現場照片標示之裂縫位置，該裂縫非屬系爭溝渠原高度90公分之範疇，是縱系爭溝渠遭違法增建、加蓋處縱使存有裂缝致生系爭事故，上訴人就系爭溝渠之管理維護亦無欠缺等語，並提出上訴人於另案自行委託高雄市建築師公會鑑定00號房屋傾斜責任歸屬之鑑定編號00000000號鑑定報告書（下稱另案建築師公會鑑定報告）內附系爭溝渠與60號房屋相對位置圖為其論據（見本院卷一第183-185頁）。惟縱使系爭溝渠之裂縫係存在於遭建商私自增建加高處，但上訴人知悉建商未經上訴人同意在系爭溝渠上加蓋及增建後，即應負起管理維護之責，儘速排除上開增高及加蓋部分，但上訴人於00號房屋在105年傾斜事故發生後，迄系爭事故於107年8月發生時止，均未見有維護、修繕系爭溝渠之舉，亦未排除上開違法增高及加蓋部分，已違反農地重劃條例第38條應每年檢查1次以上之規定，上訴人就系爭溝渠之管理顯有欠缺甚明。
4.上訴人復辯稱：被上訴人於興建系爭房屋時向建管關單位申請建築許可時，必曾依建築法第10條、第39條等規定，檢附相關系爭房屋汙水排水設備圖樣予高雄市政府建管單位，並經該單位同意而將其生活汙水、雜排水逕自排入系爭溝渠，故被上訴人未依農田水利會灌溉排水管理要點第21點規定取得上訴人農水署同意，而擅自生活汙水、雜排水逕自排入系爭溝渠長達25年，應為系爭溝渠發生裂縫損害之原因等語。
然縱認系爭房屋確有排放生活汙水、雜排水入系爭溝渠一節為真，惟系爭房屋排放之汙水如何造成系爭溝渠產生裂縫，上訴人就此間之因果關係未為相關舉證，此部分推論要難採信。
5.上訴人又辯稱：系爭房屋之一部屬違法增建，上訴人復於系爭溝渠加蓋處上方停放機車及放置盆栽，增加系爭溝渠之負重，應為系爭溝渠產生裂縫之原因，與上訴人之管理行為無關等語。惟系爭房屋之合法登記部分面積共計132.63平方公尺，違法增建部分(含其他地上物)面積共計114.66平方公尺，固有系爭房屋拆除會勘地上物查估拆遷補償救濟清冊、建築物主體構造計算表、其他地上物計算表及平面圖可參(見原審審國卷第31-34頁)。然依證人盧吉義證述：系爭溝渠護岸旁邊載重越重，就會影響護岸結構，但系爭房屋合法登記的部分有四層樓，增建的載重影響不大等語(見原審卷一第215至217頁)，故系爭房屋雖存有部分違法增建情事，仍無從認系爭溝渠之裂縫與上訴人前揭管理欠缺無涉，上訴人此部分所辯亦非可採。
6.上訴人再辯稱：107年8月23日高雄市雨量高達276.5毫米，林園區該日雨量亦達245毫米，均達24小時累積雨量達200毫米以上之豪雨標準，再佐以系爭溝渠上方加蓋之壓力，可認系爭溝渠之破損為不可抗力之豪雨天災所造成等語，並提出高雄氣象站逐日雨量資料及雨量分級標準資料等件為憑(見原審卷二第401至411頁)。然針對系爭溝渠護岸之防洪設計負荷標準為何、該護岸之裂縫受損情形是否確實於豪雨期間發生、何以於豪雨等級之降雨程度下，即可損及護岸等各節，均未見上訴人進一步說明及為相關舉證，且證人盧吉義亦證述大雨本身不會造成護岸的裂縫，已如前述，是上訴人此部分抗辯要屬無憑。
7.綜合上情以觀，上訴人屬系爭溝渠之管理維護機關，依農地重劃條例第38條規定，對於重劃區之農路、水路每年應檢查一次以上並管理、維護之，上訴人既未證明有定期確實巡察及維護系爭溝渠，已難認有盡管理維護之責，且系爭溝渠部分區段上方遭建商加蓋一事已歷經數十年，上訴人均未查悉此情，任由系爭溝渠因此受損而毫無任何取締作為，益證上訴人確有長期荒怠管理維護系爭溝渠之情。是以，上訴人對系爭溝渠之管理維護確有欠缺，系爭溝渠並因老舊且部分區域加蓋增加負重致生裂縫，進而造成系爭事故之發生，堪以認定。故而，被上訴人依國家賠償法第3條第1項規定，請求上訴人負國家賠償責任，自屬有據。
㈢被上訴人得請求賠償之數額若干？
1.按國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定；國家負損害賠償責任者，應以金錢為之，國家賠償法第5條、第7條第1項本文定有明文。又不法毀損他人之物者，應向被害人賠償其物因毀損所減少之價額，民法第196條亦有明定。另按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。民法第213條第1項、第215條另有明文。又損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，係損害事故發生前之應有狀態，自應將事故發生後之變動狀況悉數考量在內。故於物被毀損時，被害人除得請求修補或賠償修復費用，以填補技術性貶值之損失而回復物之物理性原狀外，就其物因毀損所減少之交易價值，亦得請求賠償，以填補交易性貶值之損失而回復物之價值性原狀（最高法院110年度台上字第2419號判決意旨參照）。
2.系爭房屋價值損害部分：⑴系爭房屋(包含其他地上物)因系爭事故嚴重傾斜，基於公共
安全而經拆除等情，有前揭現場會勘紀錄及照片可參，並為兩造所不爭執。原審依被上訴人之聲請囑託大有估價事務所鑑定系爭房屋傾斜前之市價，鑑定結果認：系爭房屋拆除前，已辦理保存登記之建物及附屬建物面積共132.63平方公尺（含第一、二、三層及屋頂突出物、陽台）、未登記增建部分面積合計88.55平方公尺（包含一、二、三樓增建區域、1樓廚房、4樓倉庫），另有其他地上物合計面積329.86平方公尺（含磚砌、鐵棚、烤漆浪板、外牆防水鐵皮），針對系爭房屋進行產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場現況、最有效使用分析，以及估價師專業意見分析後，將保存登記建物之價格採用成本法（即重置成本扣除累計折舊額）及收益法進行評估，並加權平均決定價格，再扣除土地素地價格後，保存登記建物價格為1,656,641元，未保存登記建物及其他地上物採用成本法進行評估，未保存登記建物部分之價格為1,656,641元、其他地上物價格為383,843元，故系爭房屋拆除前市價共計為2,740,130元等語，有外放之大有估價事務所110大有估字第VL-N-00000000-0號不動產估價報告書（下稱系爭估價報告）為憑，故被上訴人主張其因系爭事故致系爭房屋滅失，受有價額減少2,740,130元之損害，係屬有據。
⑵上訴人固引用最高法院77年第9次民事庭會議決議，主張上開
鑑定金額應再計算折舊，且系爭估價報告就未保存登記建物及其他地上物之增設日期，係按被上訴人片面陳述作為認定基礎而為估價，並無依據等語。然系爭估價報告所採用之成本法，係指勘估標的於價格日期之重建成本或重置成本，扣減其累積折舊額或其他應扣除部分，以推估勘估標的價格之方法，建物成本價格即為建物總成本扣除建物累積折舊額，系爭估價報告並依成本法，以上開建物及地上物之重置成本扣除建物累積折舊額後，得出估定之成本價格，業經系爭估價報告記載明確（見系爭估價報告第31、55、61-62頁），是以，系爭估價報告評估之前揭市價係經扣除建物累計折舊後之之價格，上訴人主張應再予計算折舊，應屬無據。又系爭估價報告針對未保存登記建物及其他地上物之設置日期，係記載據被上訴人告知於84年6月建築完成（見系爭估價報告第28頁），並據此日期計算折舊。而系爭房屋之建築完成日期為82年2月18日，上訴人則於82年4月2日以買賣為原因登記為所有權人，有系爭房屋之建物登記公務用謄本可稽（見原審審國卷第139頁），是系爭房屋建築完成日距被上訴人所稱上開增建物於84年6月完工僅相距2年4月，依一般建物新建工程之施工銷售慣例，新建建物於辦理所有權第一次登記後至建設公司實際交屋予買受人，通常尚間隔一段時間，且買受人於交屋後未必馬上決定增建，二次施工增建亦需相當時日，是被上訴人稱上開增建物係於84年6月完工，難謂有悖於常情之處，況上訴人若認上開增建及地上物係於84年6月以前完工，此乃對其有利之事項，依民事訴訟法第277條本文規定，自應由上訴人負舉證責任，但上訴人就此利己事實並無任何舉證，即難認系爭估價報告依被上訴人陳述之84年6月完工日期計算折舊有何錯誤之處，故上訴人此部分指摘，均無可取。
⑶上訴人另抗辯：系爭估價報告中所列「其他地上物」項目之
「外牆防水鐵皮」，於被上訴人起訴時並未請求，此項目之損害賠償請求權已罹於國家賠償法第8條第1項規定之2年時效等語。然細繹本件起訴狀所載內容僅概謂「1.系爭房屋損害部分：因本件事故，造成原告所有之系爭房屋損失計3,027,660元，此有林園區水利會旁渠道房屋傾斜處處置所需地上物查估工作拆遷補償救濟清冊（原證三）可稽」等語（見原審審國卷第21-23頁），是起訴狀並未針對損害賠償各細項內容逐一臚列，僅概括主張系爭房屋毀損之損害金額為3,027,660元，並請求上訴人如數賠償，被上訴人復於108年8月1日提出之原審民事準備一狀具體指明本件之請求權基礎包含民法第196條（見原審審國卷第75頁），是被上訴人至遲已於108年8月1日對上訴人請求賠償因物毀損減少之價格，損失金額即為起訴狀所載3,027,660元。雖然上開原證三救濟清冊未估列「外牆防水鐵皮」之重置費用（見原審審國卷第31-33頁），但此原證三救濟清冊僅是被上訴人用以證明損害之證物，要難謂被上訴人就「外牆防水鐵皮」毀損所受價額減少之損害未請求。而系爭事故係於107年8月24日發生，被上訴人至遲已於108年8年1日依民法第196條規定請求系爭房屋滅失減少之價額，未逾國家賠償法第8條第1項規定之請求權行使期間，上訴人主張系爭估價報告估列之「外牆防水鐵皮」市價339,591元已罹於2年請求權時效，難認有理。
⑷上訴人復辯稱：系爭房屋之增建部分係違反建築法第25條第1
項規定而為增建，依同法第86條第1款、第96條之1第1項規定本得強制拆除及不予補償，故本件違法增建部分遭拆除後，被上訴人不得請求此部分之補償等語。然觀諸建築法第25條規定:「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關為處理擅自建造或使用或拆除之建築物，得派員攜帶證明文件，進入公私有土地或建築物內勘查。」、第86條第1款規定:「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」、第96條之1第1項規定:「依本法規定強制拆除之建築物均不予補償，其拆除費用由建築物所有人負擔。」；另違章建築管理辦法第4條第3項規定:「違章建築查報及拆除人員，於執行職務時，應佩帶由直轄市、縣（市）政府核發之識別證；拆除人員並應攜帶拆除文件」、第5條規定:
「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」，可知縱認係屬違章建築，亦須經主管機關派員勘查後確認是否構成拆除要件，始得為拆除之行政處分，並非違章建築即得未經法定程序任意拆除。而系爭房屋遭拆除之原因，非主管機關依據建築法相關違章建築拆除之法定程序為之，而係經工務局等單位判定為危樓，經被上訴人同意而107年8月拆除系爭房屋，此為兩造所不爭執，是系爭房屋之拆除要無上開規定適用之餘地。而違章建築雖違反建築法相關規定，但仍屬私人財產，而屬財產權保障之範疇，並有相當經濟價值，系爭房屋增建及其他地上物部分因上訴人對系爭溝渠之管理欠缺而傾斜毀損，被上訴人之財產權即因此受有損害，自屬上訴人應賠償之範圍，上訴人此部分抗辯，難認可取。
⑸從而，被上訴人依民法第196條規定，請求上訴人賠償系爭房
屋因系爭事故毀損而減少之交易價額2,740,130元，為有理由。
3.租金損失部分：⑴按房屋遭毀損而喪失之使用可能性（使用利益），原雖不屬
於財產上之損害，須至因其不能使用，致實際支出費用（如另覓居住處所而支出租金）時，方足以具體化其損害數額，並據以請求財產上之損害賠償。惟房屋之使用利益，一般均得以相當之費用換得，且有隨時、立即使用之可能性，在交易觀念上，已具有經濟上利益。如被毀損之房屋，原係被害人為滿足其本人及共同生活之人基本住房權之需求，且確為其生活上所依賴者，縱被害人於房屋毀損後，因有其他居住處所可得使用，未實際支出租金，該本應支出而未支出之房屋使用對價，係因被害人以其可支配其他居住處所之使用利益換得，自不能加惠於加害人，應認被害人就該房屋遭受毀損所受之使用利益損害，於合理且必要之範圍內，得請求加害人損害賠償，以回復損害發生前之應有狀態(參見最高法院107年度台上字第402號判決意旨)。次按不法毀損他人之房屋，不能回復原狀者，除應賠償房屋價值之損害外，對於被害人所受不能使用房屋之相當於租金之損害，亦應負賠償之責。該房屋價值之賠償係屬回復原狀之替代，於債務人為給付後，即不復再有相當於租金損害之可言；是被害人請求賠償相當於租金之損害，僅得算至受償房屋價值損失之時為止（最高法院104年度台上字第504號判決參照）。
⑵經查，被上訴人之系爭房屋因上訴人對系爭溝渠之管理欠缺
致毀損，業經本院認定如前，被上訴人於獲得系爭房屋損害填補之前，該房屋既為其日常生活所必需之住屋，為滿足其與家庭成員之生活，須尋找替代居住場所，雖被上訴人因搬回老家與母親同住而未實際支出租金，但該本應支出而未支出之房屋使用對價，係因被上訴人以其可支配其他居住處所之使用利益換得，自不能加惠於上訴人，故被上訴人就系爭房屋毀損所受之使用利益損害，仍係因上訴人之管理欠缺所受損害，且性質上屬系爭房屋使用利益之損害，應將之計入賠償範圍始得回復其原來之應有狀態，故被上訴人請求上訴人賠償其所受相當於租金之損害，自屬有據。又關於被上訴人因不能使用系爭房屋所受相當於租金之損失，經大有估價事務所鑑定後，認系爭房屋於按法定用途出租，在正常狀況下月租每平方公尺租金為57元，有大有估價事務所案號110大有估字第VL-N-00000000-0號不動產估價報告書可參（見外放不動產估價報告書第3頁），本院審酌上開鑑定報告結果，係參酌系爭房屋與各比較出租標的之建築面積(含增建)、使用區分、屋齡、房屋結構、屋況、區域條件、臨路狀況、交通運輸、自然條件、公共設施、周邊環境條件等因素，並依系爭房屋與尚開比較標的間之差異，進行權值調整後所為認定結果，應屬合理，自可採認。依系爭房屋面積換算後，每月可獲月租金數額應為7,693元，此業為兩造所不爭（見原審卷二第217頁、本院卷二第143-145頁），揆諸前揭說明，被上訴人應得請求上訴人賠償迄至受償房屋價值損失之時為止之相當於租金損失，則被上訴人請求上訴人給付自系爭房屋遭拆除之翌日即107年8月28日起，至本件一審言詞辯論終結時即111年5月3日止，因系爭房屋遭拆除所受相當於租金之損害共計351,654元，並擴張請求自111年5月4日起至二審言詞辯論終結日止，按月給付被上訴人7,693元，應屬有據。
㈣被上訴人就系爭事故發生是否與有過失？過失比例？
1.上訴人主張系爭房屋存有違法增建，且因被上訴人在系爭溝渠加蓋處放置盆栽等物、將污水排水入系爭溝渠，亦為系爭溝渠產生裂縫之原因，被上訴人就系爭事故之發生或擴大與有過失，應減輕或免除上訴人之損害賠償責任等語，為被上訴人所否認，依民事訴訟法第277條本文規定，應由上訴人就此利己事實負舉證責任。
2.經查，依證人盧吉義證述：依系爭房屋的增建情形，原則上會影響基地的承載導致系爭溝渠裂縫，因為護岸旁邊載重越重，就會影響護岸結構，但系爭房屋增建影響是不嚴重，系爭房屋原來合法登記部分就有四層樓，增建的載重影響不大，護岸裂縫產生的原因，我的初判是護岸老舊加上上面加蓋造成負擔加重等語（見原審卷一第215至216、223頁），基此，系爭房屋雖確實存有違法增建，然是否為系爭溝渠產生裂縫之原因之一，仍有疑義。又上訴人固提出Google街景照片為證（見原審卷二第281-283頁），主張被上訴人有在系爭溝渠加蓋處上方放置部分盆栽、停放車輛及搭建車棚（以防水布為主要材質），並經被上訴人承認上開街景照片內之車棚、車輛及部分盆栽係其放置（見原審卷二第273-275頁），但上開街景照片係於104年3月拍攝，僅能證明104年3月之使用情況，而00號房屋於105年10月因發生傾斜事故遭拆除後，系爭溝渠上方加蓋處之部分區段已遭拆除，僅剩餘系爭房屋右側旁一小段仍有加蓋，其餘則為明溝，且該段加蓋處上方已未見被上訴人搭建之車棚及停放車輛，僅放置些許盆栽，此有工務局在系爭事故發生後於107年8月26日拍攝之現場照片可資比對（見原審卷一第131-135頁），是被上訴人雖於104年3月曾在系爭溝渠加蓋處搭建上開車棚、停放車輛及放置些許盆栽，但應在系爭事故於107年8月24日發生前早已撤除，則上訴人早先利用系爭溝渠加蓋處設置車棚、停放車輛及放置盆栽之舉，是否會為系爭溝渠於107年8月24日存有裂縫之原因，即屬有疑。另系爭房屋之生活廢水排入系爭溝渠會造成系爭溝渠護岸產生裂縫乙點，均未見上訴人舉證以實其說，自難採信。
3.此外，上訴人復未提出其他證據，以證前揭因素確為系爭溝渠裂縫產生之原因之一，則其辯稱被上訴人就系爭事故損害之發生或擴大，與有過失，即難採認。
㈤基上，上訴人應賠償被上訴人3,091,784元（即2,740,130+35
1,654元＝3,091,784元），應堪認定。又被上訴人依國家賠償法第3條第1項規定請求上訴人賠償損害，既有理由，其選擇合併依民法第191條規定請求，即無審酌之必要，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人依國家賠償法第3條第1項、第5條及民法第196條等規定，請求上訴人應給付3,091,784元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年7月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審判決上訴人敗訴，並為假執行之宣告，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。被上訴人另依上開規定，擴張請求上訴人給付自111年5月4日起至本件最後言詞辯論日止，按月給付7,693元，亦有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，擴張之訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 25 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 黃悅璇法 官 徐彩芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 10 月 25 日
書記官 王紀芸附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
得上訴。