臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度上易字第195號上 訴 人 許曾美珍訴訟代理人 何曜男律師
徐鼎盛律師被上訴人 臺灣銀行股份有限公司法定代理人 許志文訴訟代理人 李玲玲
葉紘瑋上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國111年4月27日臺灣高雄地方法院110年度訴字第231號第一審判決提起上訴，本院於111年9月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於臺灣高雄地方法院一○八年度司執字第一○七四九一號執行事件於民國一○九年十月十四日所製作分配表於附表一「F」欄應予剔除部分，並確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之六，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國108年4月2日，在伊之債務人董明漢所有如附表二編號1至3之不動產（下稱系爭不動產），設定如附表二備註欄所示第1順位普通抵押權（下稱系爭抵押權），擔保108年4月1日之消費借貸總額新臺幣（下同）120萬元債權（下稱系爭債權）。系爭不動產經原法院108
年度司執字第107491號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍定後，執行法院於109 年10月14日製成分配表（下稱系爭分配表），上訴人分配如附表一「E」欄所示金額，致伊未能受償。然上訴人就系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，依抵押權從屬性原則，上訴人就系爭分配表所獲「E」欄分配額應予剔除。爰依強制執行法第41條第1項前段規定起訴，聲明：上訴人就系爭分配表分配如附表一「E」欄所示分配額應予剔除。
二、上訴人則以：董明漢經代書即訴外人蔡淑敏介紹，於108年4月1日向伊借貸120萬元（即系爭債權），於108年4月2日簽立借據（下稱系爭借據），並提供系爭不動產設定系爭抵押權，及簽發附表三之本票（下稱系爭本票）為擔保，伊扣除附表四之款項後，委託蔡淑敏以匯款方式交付107 萬1,460元借款予董明漢，系爭抵押權所擔保系爭債權確屬存在等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決除就系爭分配表剔除如附表一「E」欄所示25萬2,493元違約金部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（至上訴人就25萬2,493元違約金敗訴部分，未據上訴，已告確定）。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人為董明漢之普通債權人。
㈡董明漢於108年4月2日將所有系爭不動產，設定系爭抵押權予上訴人。
㈢上訴人於108 年4 月2 日匯款73萬7,500元予蔡淑敏。
㈣蔡淑敏於108年4月3日匯款107萬1,460元予董明漢，係以120萬元扣除附表四款項。
㈤系爭本票係董明漢簽發。
㈥上訴人聲請拍賣抵押物，經原法院以108 年度司拍字第323
號裁定獲准，於108 年11月6 日確定（下稱323 號確定裁定）。
㈦上訴人以323 號確定裁定為執行名義，聲請對董明漢之系爭
不動產強制執行，經原法院以系爭執行事件受理，系爭不動產經拍定後，執行法院於109 年10月14日製成系爭分配表，上訴人就系爭債權分配如附表一「E」欄所示金額。
㈧原法院之系爭執行事件於109 年10月15日通知於同年11月16
日實行分配；被上訴人於109 年10月21日收受通知，於109年10月26日具狀聲明異議，表示上訴人分配如附表一「E」欄應剔除。執行法院於109 年10月29日函知被上訴人提出起訴證明，被上訴人於109 年11月16日具狀提出本件於109 年11月9 日起訴之證明。
㈨如認上訴人就系爭抵押權所擔保系爭債權不存在，上訴人就系爭分配表應剔除如附表一「E」欄所示。
五、本件爭點：被上訴人依強制執行法第41條第1項前段規定，請求上訴人就系爭分配表獲分配如附表一「E」欄部分應剔除，有無理由？本院判斷：
㈠按消費借貸契約屬要物契約，稱消費借貸者，於當事人間必
本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之（最高法院111年度台上字第1626號判決意旨參照）。被上訴人主張上訴人對董明漢之系爭借款關係不存在，系爭抵押權所擔保債權亦不存在，上訴人就系爭分配表所獲分配如附表一「E」欄所示應剔除，上訴人則以前詞為辯。查：
1.董明漢於108年4月2日將所有系爭不動產，設定系爭抵押權予上訴人；上訴人於108 年4 月2 日匯款73萬7,500元予蔡淑敏；蔡淑敏於108年4月3日匯款107萬1,460元予董明漢，係以120萬元扣除附表四款項；系爭本票係董明漢簽發等節，為兩造所不爭執，並有系爭抵押權、蔡淑敏安泰銀行存摺影本、上訴人銀行帳戶交易明細、系爭本票為憑（見本院卷第73、74-1、88頁、原審卷第75頁、系爭執行事件卷第11至14頁），上開事實可認真實。
2.其次，觀之系爭借據（見原審審訴卷第65頁），記載「立書人董明漢提供所有座落○○市(縣0○○區0市0○○路000巷0弄0號5楼2之房地（即系爭不動產）向許曾美珍（即上訴人）借款壹佰貳拾萬元（按：金額手寫）正，另開立本票一紙壹佰貳拾萬元（按：金額手寫）正作為依據…，並確實收到上述金額…立書人：董明漢（按：姓名手寫）…」等語，依其文義，敘明董明漢係以提供系爭不動產、系爭本票為擔保向上訴人借款之旨，堪認上訴人、董明漢間關於由董明漢提供系爭不動產為擔保，向上訴人借貸120萬元已成立意思合致。又董明漢證述：伊於108年4月1日經隔壁之茶葉行介紹而認識代書蔡淑敏，同日拿證件給蔡淑敏設定。4月1日那天比較晚，伊於2日在茶葉行簽借據、系爭本票，為向在庭之上訴人借貸，當初要借120萬元…系爭借據打字部分係代書的人製作，手寫部分由伊所寫，…4月3日經蔡淑敏交付拿到107萬餘元，要扣掉3個月利息錢，月息2％…等語（見本院卷第97至101頁）。另蔡淑敏證述：伊工作包括找願意借給債務人的債權人，…會提供借據或本票給他們，…協助擬定借款條件及內容。
…伊係上訴人於90幾年間買房之承辦代書，上訴人手邊有些錢，請伊介紹不錯的客戶給她。…伊經朋友介紹認識董明漢，伊再介紹上訴人借董明漢120萬元，…利息每月2分，董明漢同意先繳3個月利息。…伊隔天送件，有告知設定完抵押權之後才能匯款…所以實際匯款是隔天。上訴人之前有些錢在伊處，還差70萬元至80萬元，上訴人先匯給伊，再由伊扣掉3個月利息匯給董明漢等語（見原審卷第134至136頁）。蔡淑敏、董明漢所述上訴人本件借款過程大致相符，且均經具結擔保證言之可信性，又蔡淑敏、董明漢與兩造無特殊情誼或仇隙，當無甘冒偽證罪責風險，故為不利被上訴人證述必要，並其等所述復與卷內借據、本票、匯款資料吻合，蔡淑敏、董明漢之證述應認可信。衡以董明漢既出具系爭借據、簽發系爭本票，又設定系爭抵押權予上訴人，自始不曾否認向上訴人借貸之事實，則上訴人抗辯與董明漢間成立系爭債權之借貸合意後，已交付借款，應認可採。
3.次按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。其成立從屬性固不以抵押權成立時即有所擔保債權存在為必要，僅須實行抵押權時，有所擔保債權存在為已足。然基於抵押權擔保債權之特定原則，其擔保債權必須特定（最高法院109年度台上字第2615號判決意旨參照）。查，系爭抵押權固登載擔保債務人（即董明漢）對抵押權人（即上訴人）於108年4月1日訂立之金錢消費借貸契約所發生之債務，然董明漢既證述因108年4月1日時間過晚，方於翌日（108年4月2日）簽借據、辦理系爭抵押權設定，並於108年4月3日系爭抵押權設定完成後受領上訴人交付之款項，益徵系爭抵押權所擔保債權確已特定，且消費借貸意思業已合致。又系爭抵押權於108年4月2日設定時，上訴人雖尚未交付款項予董明漢，然上訴人於108年4月3日既已交付借款，系爭借款債權之要物性已具備，上訴人於108年10月間實行抵押權時（見系爭執行事件卷第8頁），系爭債權已經存在，依上開說明，系爭抵押權當合於成立從屬性之要件甚明。
4.被上訴人雖主張：系爭借據既載明董明漢已收訖款項，但上訴人提供之匯款單卻係108年4月3日匯款，另系爭本票背面亦記載「此本票僅作為購買（前為本票預留之空白）之房屋尾款憑證…」，蔡淑敏之證述違反常情，顯見上訴人對董明漢無債權存在。然上訴人聲請拍賣抵押物，經原法院以108年度司拍字第323 號裁定獲准，於108 年11月6 日確定；上訴人以323 號確定裁定為執行名義，聲請對董明漢之系爭不動產強制執行，經原法院以系爭執行事件受理，系爭不動產經拍定後，執行法院於109 年10月14日製成系爭分配表等節，為兩造所不爭執，並經本院職權調閱系爭執行事件卷核閱屬實，足見董明漢對上訴人聲請拍賣抵押物不曾表示不服，亦無反駁意見，就上訴人對系爭不動產進行強制執行程序，亦未提出債務人異議訴訟，就系爭分配表所載上訴人獲分配數額亦無依法聲明異議，審酌上訴人、董明漢屬系爭借款之直接當事人，該借款債務存否與董明漢息息相關，如上訴人未曾將借款交付董明漢，董明漢豈可能容任上訴人對系爭不動產為強制執行程序，以遂行求償目的，進而在本件訴訟程序為不利自身之證述。被上訴人除上開主張外，並未提出其他具體事證以實其說，其此部分主張，自不可信。
㈡再按金錢借貸契約，依民法第474條第1項規定，除當事人間
有借貸之意思合致外，尚應踐行將金錢交付之程序，始能成立。故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院109年度台上字第2785號判決意旨參照）。查，蔡淑敏於108年4月3日匯款107萬1,460元予董明漢，係以120萬元扣除附表四款項乙節，為兩造所不爭執，且承前述，既認上訴人所交付董明漢之借款係預先扣除3個月利息，則依上開說明，上訴人實際借貸予董明漢之本金僅112萬8,000元（計算式：0000000-00000＝0000000）。又承前述，系爭抵押權從屬性要件既已具備，是上訴人於系爭分配表所獲分配數額應以附表一「F」欄為限，逾此範圍，即屬無據。
㈢末按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法
院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第41條第1項前段定有明文。本件上訴人就系爭債權可獲分配如附表一「F」欄所示，已如前述，則被上訴人依強制執行法第41條第1項前段規定，請求上訴人就系爭分配表獲分配超過附表一「F」欄部分應剔除，核屬有據，逾此範圍，要屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依強制執行法第41條第1項前段之規定，請求上訴人就系爭分配表獲分配超逾附表一「F」欄部分應剔除，應予准許；逾此部分之請求，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，自有未洽。上訴意旨指摘此部分於法有違，為有理由，自應廢棄該部分，改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原審併為上訴人敗訴判決，並無不合，上訴意旨指摘此部分違誤，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已明，兩造其餘攻防及證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 28 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 黃宏欽法 官 何佩陵以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 9 月 28 日
書記官 陳旻萱附表一
A 編號 B 109.10.14分配表（即系爭分配表）次序 C 債權種類 D 債權原本 （新臺幣/元） E 系爭分配表所載分配金額（新臺幣/元） F 本院認定 分配金額 （新臺幣/元） 1 4 執行費 23,230 23,230 23,230 2 10 第一順位抵押權 1,200,000 1,452,493 （含本金1,200,000、違約金252,493） 1,128,000
附表二編 號 不動產坐落 面積 （平方公尺） 權利範圍 縣 市 鄉鎮市區 段/ 小段 地號/ 建號 1 ○○市 ○○區 ○○段 0000-0000地號 307.00 10000分之80 2 ○○市 ○○區 ○○段 0000-0000地號 2,138.00 10000分之80 3 ○○市 ○○區 ○○段 00000-000建號 55.18 全部 備註 系爭抵押權： ㈠權利種類：第一順位普通抵押權。 ㈡登記日期：108年4月2日。 ㈢權利人：許曾美珍。 ㈣擔保債權總金額：120萬元 。 ㈤擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於民國108年4月1日訂立之金錢消費借貸契約所發生之債務。 ㈥清償日期：108年6月30日、利息（率）：無、遲延利息（率）：無。 ㈦違約金：逾期未清償每仟元每日以1.5元計算。 ㈧其他擔保範圍約定：1‧取得執行名義之費用。2‧保全抵押物之費用。3‧因債務不履行而發生之損害賠償。4‧因債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之費用。5‧強制執行之費用。 ㈨債務人及債務比例：董明漢（全部）。附表三
票面金額 （新臺幣） 發票日 到期日 發票人 發票地 票據號碼 120萬元 108年4月2日 未記載 董明漢 ○○市○○區○○路000巷0弄0號5樓之2 OOOOOO 備註： 一、票據正面另記載「本本票免除作成拒絕證書」 二、票據背面另記載「此本票僅作為購買（前為本票預留之空白）之房屋尾款憑證，尾款付清此本票作廢，收執人不得作為他用，不得轉讓給第三人」附表四編號 項目 金額（新臺幣） 1 代書費 6,000元 2 地政登記規費 2,280元 3 介紹費 4萬8,000元 4 3個月利息 7萬2,000元 5 調取土地、建物謄本及平面圖 260元 合計 12萬8,540元