臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度上易字第117號上 訴 人 李澧吉訴訟代理人 陳樹村律師複 代理人 陳慶合律師訴訟代理人 高紹珉律師被 上訴人 李怡汝訴訟代理人 張清雄律師
曾本懿律師郭小如律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國111年1月26日臺灣屏東地方法院109年度訴字第793號第一審判決提起上訴，本院於112年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限；又未於準備程序主張之事項，除該事項不甚延滯訴訟者，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，民事訴訟法第447條第1項第3款及第276條第1項第2款分別定有明文。上訴人於原審抗辯坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱系爭土地）為其父李新掌與兄弟李新溫、李新龍3人（下稱李新溫等3 人）出資購買借名登記於被上訴人之父李新資名下，並由其繼承李新掌部分而實質所有，並非無權占有。嗣上訴人於本院審理中，另抗辯因李新資曾同意其父及其使用，兩造間就系爭土地有未定期限之使用借貸關係；另如認系爭土地為兩造祖母李林菊與贈與李新資，亦屬附負擔之贈與，即李新資須提供系爭土地予李林菊及李新資之兄弟作為鐵工廠使用，其並在李新掌91年間死亡後繼承上開法律關係而有權占有等語（見本院卷第240-241、302頁）。核上訴人於本院審理中始行提出之使用借貸及負附擔之贈與等抗辯，係針對兩造在原已提出關於系爭土地之權屬及上訴人有無占有權限一節，提出補強之攻防方法，核屬對於在第一審已提出之攻擊防禦方法為補充；又上訴人所為附負擔之贈與之抗辯，雖係於言詞辯論期日始行提出（見本院卷第302-303頁），惟上訴人係引用現存之訴訟事證據請求裁判，尚不甚延滯訴訟。依前揭規定，均應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：系爭土地為伊父親李新資於民國76年2月21日購買，於109年8 月17日信託登記予伊。上訴人為李新資之兄李新掌之子，原審被告李德合（已確定）為李新資之兄李新溫之子。系爭土地上原有一老舊鐵皮屋為伊之祖母李林菊興建作為鐵工廠（下稱舊鐵工廠），供李新資、李新掌等人從事家族鐵工事業。嗣李新資改做板模工作，而李新掌死亡後，上訴人及李德合繼續使用舊鐵工廠。105 年9 月間，舊鐵工廠因老舊遭颱風吹毀拆除，詎上訴人及李德合未經李新資同意，占用系爭土地如原判決附圖【下稱附圖】編號Ａ所示土地（面積303.34平方公尺）另興建未保存登記建物（下稱系爭建物），經伊請求其等簽訂租約或拆屋還地，均遭其等拒絕。上訴人及李德合無權占有系爭土地，爰依民法第767 條第1 項規定，請求上訴人拆除系爭建物並返還土地。又上訴人無權占有系爭土地，獲有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，爰併依民法第179 條規定，請求上訴人及李德合給付相當於租金之不當得利，並聲明：㈠上訴人及李德合應將系爭建物拆除，並將該部分土地騰空返還予被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）12萬7,392
元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還前項所示土地之日止，按月給付被上訴人2,654 元。㈢願供擔保聲請宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠李新溫等3 人於76年間共同出資購買系爭土地，因系爭土地
為農地，依舊農業發展條例規定（按應為89年修正前土地法第30條）無法登記為共有，而李新溫等3人均已婚，李新資則為家中么子且未緍，李新溫等3 人為免妯娌間計較及系爭土地落入外人之手，乃將系爭土地借名登記於李新資名下，惟均由李新溫等3 人長期占有使用收益，並於其上與李林菊出資興建舊鐵工廠，從事家族鐵工事業。嗣李新掌、李新溫先後於91年、109 年間死亡，伊繼續於舊鐵工廠從事鐵工，
105 年間舊鐵工廠因風災毀壞，伊乃再行出資興建系爭建物迄今，此為家族內所有人知悉且無異議。伊為李新溫之繼承人，繼承李新溫等3 人與李新資間之借名契約，而合法占有系爭土地。
㈡又李新資自陳在系爭土地購入後，其曾同意李林菊、李新掌
、上訴人及李德合等人作為鐵工廠使用，於李新掌91年間死亡後，亦同意上訴人及李德合等人繼續作為鐵工廠之坐落土地使用，故李新資與上訴人間縱就系爭土地無借名登記契約存在，亦有未定期限之使用借貸關係存在；另縱認系爭土地為李林菊贈與李新資，亦附有李新資須提供系爭土地供母親李林菊及兄弟作為鐵工廠使用，屬附負擔之贈與，上訴人亦非無權占有。又被上訴人係受李新資信託登記為名義人，其權利不得大於李新資，故被上訴人請求伊拆屋還地為無理由等語置辯。
三、原審判命上訴人應將系爭建物拆除並返還該部分土地，及應給付被上訴人2萬1,840元，及自109年12月25日起至返還前開土地之日止，按月給付被上訴人455元，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（原審判決駁回被上訴人對原審被告李德合之請求部分，及逾前揭金額之不當得利部分，未據上訴，已確定，下不贅述）。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第253頁）：㈠系爭土地於76年2月21日以買賣為原因登記於被上訴人之父李
新資名下，李新資復於109年8月17日以信託為原因，將所有權移轉登記予被上訴人。
㈡訴外人葉玲惠原欲與李新溫結婚，因李新溫當年尚在離婚訴
訟中，為使葉玲惠取得居留而先與李新資辦理結婚登記，惟二人並無結婚真意，亦無結婚之公開儀式。
㈢李新資於74年9月28日服兵役退伍。
㈣上訴人自105年10月1日起占用系爭土地如附圖編號Ａ所示土地（面積303.34平方公尺），興建系爭建物作為鐵工廠使用。
㈤如被上訴人請求上訴人給付相當於租金之利益為有理由，在
得請求不當得利之期間，均以申報地價每平方公尺360元為計算基礎。
五、系爭土地是否為李新溫等3人出資購買而借名登記於李新資名下？被上訴人依民法第767條第1項前段、中段，請求上訴人將系爭建物拆除，並返還該部分土地有無理由？㈠按「借名登記」者，乃謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。然借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始屬成立。而不動產登記當事人名義之原因原屬多端，主張借名登記者，應就該借名登名之利己事實負舉證責任，證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任。
㈡被上訴人主張其為系爭土地之所有權人，為上訴人所否認，
抗辯系爭土地為李新溫等3人出資購買而借名登記於李新資名下，依前開說明，即應由上訴人就借名登記契約存在之有利事實舉證證明，如上訴人未能舉證令本院信其主張為真，縱被上訴人所為抗辯尚有瑕疵，亦應為不利於上訴人之認定。經查，⒈被上訴人曾於109 年7 月25日私下與上訴人協商系爭建物之
去留問題，上訴人自陳：「……地是你們的，你們的名下，我們從頭到尾都沒有我們的名字……因為法律上什麼的我們都沒名分，因為這事實上就是你們的名下」、「因為這到什麼時候，這塊地都不可能會變成我們的……」、「基本上我們蓋這些是拿錢在砸自己的腦袋，因為這不管到什麼時候都不可能變成我們的」、「……這塊地永遠都會是你爸爸（按指李新資）的名字，我們不可能會霸占它」、「……地契上面是你爸爸的名字，這地也是你爸爸的，這想也知道怎可能說因為我們在這裡蓋了這些東西，就會變成我們的……」、「（被上訴人：你們什麼時候可以搬走）沒關係，你看你可以給我多久的時間，給我寬限，給我請人把這裡處理一下，一句話，我就說你回去看你們可以給我多久的時間，讓我處理這些東西」等語，有被上訴人提出之錄音光碟及錄音譯文附卷可參（見原審卷一第53-60頁），並經原審當庭勘驗錄音光碟內容，核與上開錄音譯文大致相符，此亦為兩造所不爭執（見原審卷一第272頁）。依上開錄音光碟及譯文內容，上訴人已多次表示系爭土地為被上訴人父親所有，並自承系爭建物並無占用系爭土地之合法權源，及應允被上訴人自系爭土地搬離等情，可見其主觀上知其對系爭土地並無使用、收益及處分權能，非系爭土地之真正所有權人。
⒉上訴人雖辯稱上開陳述係因其原認知土地登記名義人即為所
有權人，經諮詢律師始知如系爭土地為李新溫等3人出資購買，僅登記於李新資名下符合借名登記云云。惟借名登記契約在我國民法上本無明文規範，係因普遍存在於民間社會，而後司法實務上始予承認，故當事人間實際上是否存在借名登記之情形，尚無涉法律專業，上訴人迄至收受被上訴人寄發請求其拆屋還地之存證信函及於本案始抗辯存有借名登記契約，並為上開原先認知錯誤之抗辯，尚難憑採。
⒊上訴人抗辯系爭土地為李新溫等3人出資購買，被上訴人則主
張系爭土地是李林菊購買後贈與李新資等語。查，⑴上訴人主張：系爭土地是李新溫等3人出面購買，當時因尚未
分家，其等所賺金錢部分交由母親李林菊管理，系爭土地是向李林菊拿錢購買等語（見本院卷第86頁）。被上訴人亦陳稱：系爭土地係在李新資服完兵役後所購買，因當時家族成員包含李新資之所得均交由李林菊統籌運用於家用支出各方面，李林菊有為每名子女置產，其他子女有受分配樓房，但李新資並未分配樓房，因此受贈系爭土地等語（見本院卷第84-85、87頁）。核與證人即兩造伯母李鄭美金證稱：李新溫等3人賺錢都交給伊婆婆李林菊，要買土地的時候再向李林菊拿錢（見原審卷二第9-10頁）；證人李新龍亦證稱：伊與李新溫、李新掌三兄弟都是從事鐵工，所賺金錢都交給母親，購買系爭土地時是向李林菊拿錢等語（見原審卷二第12-14頁)互核相符。
⑵證人李鄭美金雖另證稱：當時李新資還在唸書，伊不知道他
有沒有一起出錢等語；及證人李新龍證稱：購買系爭土地時李新資還在唸書，（後改稱）李新資當時還在當兵，當兵期間及當完兵後都沒有賺錢給媽媽等語（見原審卷二第9-10、12-14頁）。惟李新資證稱其服兵役前後均從事鐵工綁鐵工作，所賺金錢均交給母親李林菊等語（見原審卷二第18-20頁），衡以李新資為54年3 月生、最高學歷為高職畢業，於71年9 月29日入伍、74年9 月28日退伍，有李新資個人戶籍資料查詢結果存卷可查（見原審卷二第87頁），故於76年2月21日購買系爭土地當時顯已非在求學或服兵役時期，證人李鄭美金及李新龍所述與事實容有不符；被上訴人陳稱當時李新資亦有工作及將所得交由母親統籌理，尚無悖於李新資家族之財務管理方式。
⑶依上，堪認系爭土地購買當時，李新溫等3人及李新資兄弟均
尚未分家而同居共財，家中係由母親李林菊統籌管理財務及支出，系爭土地為李林菊當家時期購買，並直接登記予李新資，尚難因李新溫等3人當時有將工作所得交予李林菊或出面接洽系爭土地之購買，即認系爭土地均為其等出資。
⒋另李新資證述：因老家蓋樓房其他人都有受分配，伊沒有分
配到，李林菊因贈與而將系爭土地登記於其名下等語（見原審卷二第18頁）。對照上訴人自陳：李新溫、李新掌及李新龍自母親李林菊處分得土地及建物各1筆等語（見本院卷第236頁），兼衡李新溫等3人分得之建物門牌號碼相連（分別為屏東縣○○鄉○○路00○0○00○0○00○0號），且原始均為加強磚造二層樓，一、二樓面積均相同，起課房屋稅均在70年至73年間，亦有屏東縣政府財稅局東港分局111年11月18日函所附112年稅籍證明書在卷可參（見本院卷第199-205頁），堪認李新資證述購買系爭土地時，李新溫等3人均有受贈樓房，惟其並無一節非虛。至上訴人辯稱李新資亦有受贈屏東縣○○鄉○○路0○000號房屋云云，惟為被上訴人所否認，主張系爭○○○○建物係李新資後來於82年至95年間自行興建，非自李林菊分配取得等語（見本院卷第98頁），佐以系爭2之232號房屋稅籍係自104年7月始起課房屋稅（見本院卷第207頁），上訴人亦未能提出其他事證證明，其辯稱系爭○○○○號房屋係李林菊贈與李新資尚無可採。另由兩造均曾自李林菊受贈不動產一節觀之，益徵包含系爭土地在內之不動產，均係因李新溫等3人與李新資尚未分家，而由母親李林菊統籌管理財產及購買不動產暨分配財產，是被上訴人主張系爭土地是受李林菊分配取得，即非無據，上訴人辯稱系爭土地原為李新溫等3人所有而借名登記於李新資名下，核無足採。
⒌至上訴人另辯稱縱系爭○○○○○號房屋為李新資自建，惟李新資
已受分配坐落屏東縣○○鄉○○段000○00地號及同段○○○地號2筆土地，價值已高於李新溫等人受分配之土地及建物各1筆，依民間分家產習慣，李新資不可能再分到系爭土地及其名下另筆同段○○○ 地號土地（下稱○○○地號土地）云云（見本院卷第237-238頁）。惟上訴人係以目前之土地及房屋稅課稅現值作為計算李新溫等3人及李新資受分配不動產之價值，而非以各自受分配時即民國70幾年間之價值計算，且系爭土地為李新資父母生前即已分配完畢，分配贈與之內在緣由甚多，且系爭土地已難認係李新溫等3人出資購買，已據前述，故以此尚不足反推系爭土地僅係借名登記於李新資名下。⒍又證人李鄭美金雖證稱：系爭土地登記予李新資是因李林菊
表示李新資當時還在唸書，尚未結婚，這樣較不會被霸佔等語見原審卷二第10頁）；證人李新龍亦證稱：當時因伊等三兄弟都已結，李新資未婚，因為怕女人去分，才登記予李新資等語（見原審卷二第12頁）。而李新資雖於76年2 月2日曾與葉玲惠結婚，固有李新資個人戶籍資料查詢結果附存卷可考（見原審卷二第87頁），惟兩造對於葉玲惠為外國籍，原欲與李新溫結婚，因李新溫當年尚在離婚訴訟中，為使葉玲惠取得居留乃先與李新資辦理結婚登記，惟二人並無結婚真意，亦無結婚之公開儀式一節並不爭執（見不爭執事項㈡），固可認當時家人或認李新資仍屬未婚狀態。然系爭土地為李林菊統籌出資購買，且所有權狀為李新資持有保管（見本院卷第129頁），而上訴人並未能證明李新溫等3人出資比例及持分各若干，且在土地法第30條於89年修正刪除後，李新溫等3人數十年來未曾向李新資主張終止借名登記契約並要求李新資應將系爭土地返還，是上訴人抗辯李新溫等3人係因避免財產遭配偶分得之考量，始將系爭土地借名登記予李新資云云，難以為取。
⒎上訴人再提出臺灣屏東地方檢察署檢察官109 年度偵字第100
49 號、110 年度偵字第2680、568 號不起訴處分書為證（見原審卷一第223-229 頁），據以抗辯家族內另筆○○○ 地號土地亦係由李新溫等3人於70年代購入後登記於李新資名下，並由李新溫占有、管理、使用種植竹筍30餘年云云。惟該偵查中涉案土地與系爭土地並不相同，且觀諸前開檢察官不起訴處分書內容略以：「··被告2人（葉玲惠、李德合）所辯及辯護意旨主張本案土地（即368 地號土地）係合資購得並借名登記於告訴人（即本案被上訴人）之父李新資名下，被告葉玲惠夫妻有長期採收之事實等語，並非無據，準此，被告2 人因延續李新溫、李新掌、李新龍等人自合資時起之使用狀況，而到場或進而採收竹筍、竹子，實難認渠等主觀上有何竊盜或無故侵入住居之不法犯意」等內容，足見該不起訴處分書認定之重點在於葉玲惠、李德合二人主觀上並無竊盜或無故侵入住居之犯意，非在○○○ 地號土地所有權之歸屬，是上訴人此部分抗辯，亦難為有利於其之認定。
㈢上訴人另抗辯：因李新資曾同意其父李新掌及伊使用系爭土
地，兩造間就系爭土地有未定期限之使用借貸關係；另如認系爭土地為李林菊贈與李新資，亦屬附負擔之贈與，即李新資須提供系爭土地予李林菊及李新資之兄弟作為鐵工廠使用，伊並在李新掌91年間死亡後繼承上開法律關係而有權占有云云（見本院卷第240-241、302頁）。惟證人李新資固證述：76年間系爭土地購入後，伊母親即在其上興建舊鐵工廠，後來李新掌在使用，李新掌曾要向伊承租，但伊表示不用等語（見原審卷二第20頁），堪認系爭土地購入後，因當時李新資與李新溫等3人尚未分家，且家族從事鐵工，而由李林菊主導在系爭土地上興建鐵皮屋作為鐵工廠使用，嗣主要由李新掌延續經營，故李新資基於親誼而仍借用，惟尚無從因此即認李林菊與李新資間有附負擔贈與合意。又舊鐵皮屋嗣於105年間遭颱風吹毀而拆除，當時李林菊已過世，李新資與其尚存之兄弟已不復同財共居，且於李林菊生前各獲分配土地、房屋，堪認依原借貸目的就系爭土地已使用完畢。上訴人後續自105年10月1日起占用系爭土地興建系爭建物（見不爭執事項㈣），乃另一新占有事實，其未能提出其他事證證明其在系爭土地上另興建系爭建物，係經李新資同意，自難援引先前之使用借貸關係為占有權源。所辯其對系爭土地因使用借貸或負附擔之贈與而非無權占有，非為可採。
㈣綜上，依上訴人所提事證，並未能證明李新溫等3人與李新資
間就系爭土地確有成立借名登記契約，此外，上訴人亦未提出其他事證證明其所建系爭建物占用系爭土地存有其他合法權源，則被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，並依民法第767 條第1 項前段請求上訴人將系爭建物拆除，並將土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。
六、被上訴人請求上訴人給付自105年10月1日起至109年9月30日止，及自109年12月25日起至返還系爭土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利有無理由？金額若干？㈠按無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會
通常之觀念，而土地所有人因此受有相當於租金之損害，自得依民法第179 條前段之規定，請求相當於租金之不當得利。又無權占有土地，所獲得之利益係土地之使用，而使用他人土地，依社會通念須支付租金，是無權占有人所獲得之利益，應係相當於土地租金之利益，而土地租金之利益，則依土地所處地點、相關位置而應有一定客觀標準。至於相當租金利益之計算標準，應參酌土地法第105條、第97條第1項規定予以計算，而按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限，土地法第97條第1 項定有明文。
㈡系爭建物占用系爭土地總面積為303.34平方公尺，已如前述
，依前開說明，堪認上訴人就占用系爭土地部分受有相當於租金不當利益。本院審酌系爭土地位於屏東縣新園鄉，附近有國中、小學、便利商店，鄰近新園鄉公所及省道台27線公路，可連結88快速道路，另至屏東火車站約25分鐘車程等交通、生活機能及工商業繁榮程度，有google地圖在卷可參（見本院卷第257-259、278-281頁），又系爭土地自109年1月起之申報地價為每平方公尺360元，有土地登記第一類謄本在卷可參（見原審卷一第41頁），並考量上訴人占用系爭土地之使用目的係供鐵工廠使用等一切情狀，認被上訴人所受相當於租金之損害應以系爭土地之申報地價年息5%計算為適當。上訴人抗辯應以系爭土地申報地價按年息2%計算（見本院卷第83頁），尚不足採。則被上訴人請求上訴人給付自10
5 年10月1 日起至109 年9 月30日止，共計4 年相當於租金之不當得利為2萬1,840元（計算式：360 ×303.34×5%×4 ≒21,840，小數點以下四捨五入，下同），及自起訴狀繕本送達翌日即109 年12月25日（見原審卷一第125 頁）起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人455 元（計算式：360 ×3
03.34×5%÷12≒455），為有理由。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項前段，請求上訴人將系爭建物拆除，並將土地返還被上訴人，另依民法第179條規定，請求上訴人給付被上訴人2萬1,840元及自109 年12月25日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人455元，為有理由，應予准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 26 日
民事第一庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 何悅芳法 官 林雅莉以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 4 月 26 日
書記官 林宛玲