臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度上易字第126號上 訴 人 林作輝視同上訴人 林芳枝
林作成林作善被上訴人 黃金春訴訟代理人 張名賢律師
陳微雅律師上列當事人間請求塗銷抵押權事件，上訴人對於中華民國111年2月11日臺灣橋頭地方法院110年度訴更一字第5號第一審判決提起上訴，本院於111年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。查，本件被上訴人起訴請求上訴人丙○○之被繼承人林陳玉娣（於民國110年6月23日死亡），應就其所有如附表一編號1至3所示土地（下合稱系爭土地），所設定如附表一編號1至3所示普通抵押權（下稱系爭抵押權）予以塗銷。林陳玉娣於原審審理中死亡，繼承人除丙○○外，另有丁○○、甲○○、乙○○（下合稱丁○○等3人），均未拋棄繼承，丙○○及丁○○等3人就系爭抵押權之塗銷，核屬固有必要共同訴訟，其訴訟標的必須合一確定。原審判決後，雖僅丙○○聲明不服，提起上訴，惟此屬有利益於共同訴訟人之訴訟行為，依上開規定，其效力及於未提起上訴之丁○○等3人，爰併列為視同上訴人，合先敘明。
二、丁○○等3人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：伊自被繼承人黃勤英（於66年6月20日死亡）處，繼承取得系爭土地所有權，而黃勤英於62年9月1日雖出售系爭土地予林陳玉娣配偶即訴外人林發生（於108年9月29日死亡），因無法辦理登記，方設定系爭抵押權予林陳玉娣，以擔保系爭土地移轉登記請求權之行使。然林發生於00年間訴請伊移轉系爭土地所有權，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）77年度訴字第2620號民事判決，以系爭土地買賣契約（下稱系爭買賣契約）違反強行規定無效為由，駁回林發生之訴確定（下稱系爭A案）。林陳玉娣及林發生又於102年間訴請伊應移轉系爭土地所有權，經高雄地院102年度訴字第1805號民事判決（下稱第1805號判決），命伊應將系爭土地所有權移轉登記予備位原告（即林發生），並駁回先位原告（即林陳玉娣）之訴，林陳玉娣未提起上訴，已敗訴確定，然伊就該案不利部分，提起上訴後，雖經本院103年度上字第59號判決（下稱第59號判決）駁回，伊再提起上訴，經最高法院104年度台上字第311號民事判決（下稱第311號判決）廢棄第59號判決並發回更審，由本院104年度上更㈠字第12號民事判決（下稱第12號判決）廢棄第1805號判決關於命伊為移轉登記部分，並駁回林發生之訴，林發生雖提起上訴，然經最高法院106年度台上字第1021號民事裁定（下稱第1021號裁定）駁回確定（下稱系爭B案）。系爭B案依系爭A案之既判力，認定林發生就系爭土地之移轉登記請求權不存在，林陳玉娣亦應受系爭B案既判力之拘束，系爭抵押權擔保之債權既不存在，則系爭抵押權因違反從屬性原則而無效。系爭抵押權登記對伊就系爭土地所有權之行使有所妨害，林陳玉娣死亡後，上訴人、丁○○等3人依繼承關係，應塗銷林陳玉娣之系爭抵押權登記。爰依民法第767 條第1項中段規定、繼承法律關係，提起本訴。並聲明：上訴人、丁○○等3人應將系爭抵押權登記塗銷。
二、上訴人、乙○○則以：林陳玉娣之系爭抵押權係擔保62年9月1日林發生向黃勤英購買系爭土地之移轉登記請求權，未違反從屬性原則等語置辯。丁○○、甲○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審判決上訴人、丁○○等3人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人、乙○○、被上訴人不爭執事項：㈠被上訴人因繼承被繼承人黃勤英（於66年6月20日死亡）之遺產，而取得系爭土地所有權。
㈡黃勤英於62年9月1日出售系爭土地所有權（僅其中應有部分
面積之1 分4 釐）予林陳玉娣之配偶即林發生（於108年9月29日死亡），因無法辦理登記，始設定系爭抵押權予林陳玉娣，以擔保系爭土地移轉登記請求權之行使。
㈢林發生於000年0月00日死亡時，繼承人為林陳玉娣、上訴人
、丁○○等3人，均未拋棄繼承。㈣林發生於00年間，向高雄地院對被上訴人訴請移轉系爭土地
所有權，經該院以77年度訴字第2620號民事判決，以黃勤英與林發生之買賣契約（即系爭買賣契約）違反強行規定無效為由，駁回林發生之訴確定（即系爭A案）。
㈤林陳玉娣、林發生於000年間，向高雄地院對被上訴人訴請移
轉系爭土地所有權，經該院以第1805號判決，命被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予備位原告（即林發生），並駁回先位原告（即林陳玉娣）之訴。林陳玉娣對該駁回起訴部分，未提起上訴。被上訴人就不利部分提起上訴後，雖經本院第59號判決上訴駁回，被上訴人再提起上訴，經最高法院以第311 號判決廢棄第59號判決並發回更審。本院嗣以第12號判決廢棄第1805號判決關於命被上訴人為移轉登記部分，並駁回林發生之訴，林發生雖提起上訴，然經最高法院以第1021號裁定駁回而確定在案（即系爭B案）。
㈥林陳玉娣於110 年6 月23日死亡，繼承人為上訴人、丁○○等3人，均未拋棄繼承。
五、本件爭點：被上訴人依民法第767 條第1 項中段規定、繼承法律關係，請求上訴人、丁○○等3人應將系爭抵押權登記塗銷，有無理由？本院判斷：
㈠按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，而依當事
人合意之內容及登記上之記載，擔保債權無從特定，或擔保債權無效、不成立、被撤銷或依其他情形無發生可能性時，該抵押權即違反成立之從屬性而無效，縱有抵押權登記，抵押人亦得請求塗銷（最高法院110年度台上字第531號、110年度台再字第7號判決意旨參照）。
㈡次按確定判決，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者及為當
事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力，民事訴訟法第401條第1項定有明文。查：
1.被上訴人因繼承被繼承人黃勤英（於66年6月20日死亡）之遺產，而取得系爭土地所有權；黃勤英於62年9月1日出售系爭土地所有權（僅其中應有部分面積之1 分4 釐）予林陳玉娣之配偶即林發生（於108年9月29日死亡），因無法辦理登記，始設定系爭抵押權予林陳玉娣，以擔保系爭土地移轉登記請求權之行使乙節，除上訴人、乙○○、被上訴人不爭執外，並有系爭A案判決可佐（見原審卷第51、52頁），可見上訴人因繼承所取得之系爭土地，於63年間為林陳玉娣所設定之系爭抵押權，所擔保之債權即「林發生於00年0月0日向黃勤英購買系爭土地而衍生之土地移轉登記請求權」甚明。又系爭買賣契約之買受人既非林陳玉娣，故林陳玉娣非系爭抵押權所擔保債權之債權人，亦可認定。
2.林發生於00年間，向高雄地院對被上訴人訴請移轉系爭土地所有權，經該院以77年度訴字第2620號民事判決，以黃勤英與林發生之系爭買賣契約違反強行規定無效為由，駁回林發生之訴確定（即系爭A案）；林陳玉娣、林發生於000年間，向高雄地院對被上訴人訴請移轉系爭土地所有權，經該院以第1805號判決，命被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予備位原告（即林發生），並駁回先位原告（即林陳玉娣）之訴。林陳玉娣對該駁回起訴部分，未提起上訴。被上訴人就不利部分提起上訴後，雖經本院第59號判決上訴駁回，被上訴人再提起上訴，經最高法院以第311 號判決廢棄第59號判決並發回更審。本院嗣以第12號判決廢棄第1805號判決關於命被上訴人為移轉登記部分，並駁回林發生之訴，林發生雖提起上訴，然經最高法院以第1021號裁定駁回而確定在案（即系爭B案）等節，為上訴人、乙○○、被上訴人不爭執，並經本院職權調閱系爭B案歷審全部卷宗核閱無誤，顯見林發生就系爭買賣契約，對系爭土地之所有權並不得主張移轉登記請求權，又林陳玉娣、上訴人、丁○○等3人既均為系爭B案備位原告林發生之繼承人，自屬系爭B案確定判決備位原告之概括繼受人，依上開規定，林陳玉娣、上訴人、丁○○等3人均應受系爭B案確定判決既判力之拘束。而林發生就系爭土地所有權之移轉登記請求權既不存在，則系爭抵押權所擔保之債權亦無發生可能，依上開說明，系爭抵押權違反成立之從屬性而屬無效。故上訴人抗辯系爭抵押權未違反從屬性原則，不可採信。
㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；繼承人自繼
承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第767條第1項中段、第1148條第1項前段分別定有明文。查，林陳玉娣於110年6月23日死亡，繼承人為上訴人、丁○○等3人，均未拋棄繼承乙節，有林陳玉娣繼承系統表、除戶資料、繼承人戶籍資料、臺灣高雄少年及家事法院110年12月14日函可憑（見原審卷第125、137至143-2、159頁），而承上述，既認系爭抵押權所擔保之特定債權無發生可能，且林陳玉娣非系爭買賣契約之當事人，自非系爭抵押權所擔保債權之債權人，依抵押權從屬性原則，林陳玉娣之系爭抵押權失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效。惟林陳玉娣既已死亡，法律上義務由上訴人、丁○○等3人承受，則被上訴人依上開規定，請求上訴人、丁○○等3人塗銷系爭抵押權，自屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項中段規定、繼承法律關係，請求上訴人、丁○○等3人應將系爭抵押權登記塗銷，洵屬有據，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。兩造其餘攻擊防禦方法暨訴訟資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 6 月 22 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 李怡諄法 官 何佩陵以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 6 月 22 日
書記官 陳旻萱附表一編號 土地標示 抵押權人 抵押權設定登記 1 高雄市○○區○○段○○段0000地號 土地（權利範圍1250/3533） 林陳玉娣 高雄市政府地政局美濃地政事務所於63年以旗登字第2088號設定之擔保債權總金額新臺幣7萬元之抵押權 2 高雄市○○區○○段○○段0000地號 土地（權利範圍1250/3533） 林陳玉娣 同上 3 高雄市○○區○○段○○段0000地號土地（權利範圍1250/3533） 林陳玉娣 同上