臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度上易字第127號上 訴 人 張君虹訴訟代理人 孫全平律師被 上訴 人 王士銘
林傳斌上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國111年2月25日臺灣橋頭地方法院110年度訴字第961號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於111年9月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人王士銘應將坐落高雄市○○區○○段○○段○0000地號土地（權利範圍10000分之28），及其上同段5970建號即門牌號碼高雄市○○區○○路000巷0弄00號3樓建物（權利範圍全部，含共有部分之同段第5999建號，權利範圍10000分之21），由高雄市政府地政局楠梓地政事務所以106 年楠專字第014570號收件，登記原因為設定，於民國106 年8 月17日登記之擔保債權總金額新臺幣60萬元，其中債權額比例2分之1之抵押權登記，予以塗銷。
被上訴人林傳斌應將前項土地及建物，由高雄市政府地政局楠梓地政事務所以民國110 年寮楠登字第000250號收件，登記原因為讓與，於110 年2 月9 日登記之擔保債權總金額新臺幣60萬元，其中債權額比例2分之1之抵押權登記，予以塗銷。
確認被上訴人對上訴人之借款債權，各超過新臺幣壹拾伍萬伍仟元部分不存在。
其餘追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段○○段○0000地號土地（權利範圍10000分之28）及其上同段5970建號即門牌號碼高雄市○○區○○路000巷0弄00號3樓建物（權利範圍全部，含共有部分之同段第5999建號，權利範圍10000分之21，下合稱系爭房地）為上訴人所有。上訴人於民國106年間因需借款撥打路旁廣告電話而委請自稱「玉山行銷」之貸款代辦業者（下稱代辦業者）代為辦理新臺幣（下同）40萬元借款，代辦業者告知需查核財力，始能決定核貸金額，並要求上訴人提供證件資料，上訴人因此配合將上訴人及系爭房地之相關證件資料交付予代辦業者，然上訴人僅收取19萬元。詎上訴人嗣後調閱不動產登記謄本，始知系爭房地於106年8月17日設定擔保債權總金額為60萬元、約定清償日期為106年11月16日、債權人為被上訴人王士銘及訴外人林逸家（下稱王士銘等2人）、擔保債權額各2分之1之第二順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）登記，及林逸家於110年2月9日將其債權及抵押權讓與被上訴人林傳斌。然上訴人與被上訴人素不相識，上訴人未曾設定系爭抵押權，兩造間亦無系爭抵押權所擔保之借款債權存在，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，從權利之抵押權即失所附麗而不存在，爰依民法第767條規定，求為判決：被上訴人應將系爭房地上登記日期為106年8月17日、抵押權人為王士銘，及登記日期為110年2月9日抵押權人為林傳斌，清償日期均為106年11月16日，債權比例各2分之1，擔保債權總金額為60萬元之抵押權登記，予以塗銷。
三、被上訴人則以：上訴人是透過代辦業者找到王士銘等2人之代書商談借款，並將抵押權設定所需資料包含權狀、印章、身分證、印鑑證明交付予王士銘等2人之代書辦理。借款部分，上訴人之代辦業者係稱欲借款60萬元，王士銘等2人拿現金給上訴人，共交付58萬元，另2萬元是扣除設定費用、地政費用及第一期之利息錢，第一期利息為1萬2000元，兩造約定上訴人半年即6個月應清償所有借款，半年利息以2分計算，亦即每10萬元每月償還利息2000元等語置辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴請求：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人王士銘應將系爭房地，由高雄市政府地政局楠梓地政事務所（下稱楠梓地政事務所）以106 年楠專字第014570號收件，登記原因為設定，於106 年8 月17日辦理之抵押權登記予以塗銷。㈢被上訴人林傳斌應將系爭房地，由楠梓地政事務所以110 年寮楠登字第000250號收件，登記原因為讓與，於110 年2 月9 日辦理之抵押權登記予以塗銷。上訴人於本院基於同一基礎事實，追加請求確認被上訴人王士銘就系爭房地，由楠梓地政事務所以106 年楠專字第014570號收件，登記原因為設定，於106 年8 月17日辦理登記之抵押權，及被上訴人林傳斌就系爭房地，由楠梓地政事務所以110 年寮楠登字第000250號收件，登記原因為讓與，於110年2 月9 日辦理登記之抵押權，及所共同擔保之債權均不存在（按：上訴人追加之訴，雖未經被上訴人之同意，但因合乎民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第
1 項第2款規定，程序上應予准許）。
五、兩造不爭執事項：㈠系爭房地為上訴人所有。
㈡系爭房地於106年8月17日設定擔保債權額60萬元之第二順位
普通抵押權予王士銘及林逸家，擔保債權額各2分之1。林逸家嗣於110年2月9日將其所有債權額及抵押權讓與林傳斌。
（惟上訴人否認系爭抵押權之效力）
六、本院判斷：㈠上訴人有無授權代辦業者設定系爭抵押權？⒈按為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法
應以文字為之者；或受任人受概括委任得為委任人為一切行為，於為不動產之出賣或設定負擔行為時，委任人未依民法第531條或第534條但書第1款規定，以文字為代理權之授與，或為特別之授權者，該受任人本於委任事務之處理，在代理權限內以代理人身分以本人（委任人）名義所為之法律行為，因不備以書面為代理權授與之「代理權要式性」（僅代理權授與之行為無效），或為該不動產之出賣或設定負擔之特別授權，致成為無權代理（未經合法取得代理權）之行為。依同法第170條第1項規定，無權代理人以代理人名義所為之法律行為，須經本人承認，始對本人發生效力。
⒉上訴人主張其因需借款撥打路旁廣告電話，找上代辦業者，
全權委託代辦業者辦理借款，並依代辦業者之要求，交付系爭房地權狀、印章、身分證、印鑑證明等證件予代辦業者，其與王士銘等2人素不相識等語，核與被上訴人所述情節相符，固足認上訴人有概括委任代辦業者代為辦理借款事宜，然依民法第534條但書規定，代辦業者須有特別之授權，始得設定系爭抵押權。查依楠梓地政事務所110年7月15日函所附之設定登記資料，記載上訴人與王士銘等2人於106年8月16日向楠梓地政事務所遞件申請就系爭房地設定系爭抵押權，係提出抵押權設定契約書二份、身分證影本二份、土地及建物所有權狀各一份、印鑑證明書一份申請登記，並於登記申請書委任關係欄表明委託訴外人郭莉雯代理申請（原審審訴字卷第15、39至53頁）等情，僅能證明形式上符合民法第531條所定之書面要件，但不足據此推論代辦業者辦理系爭抵押借款，已獲上訴人之授權。被上訴人未能舉證證明上訴人授予代辦業者設定系爭抵押權之權限，代辦業者並再授權郭莉雯辦理之事實，自不得因代辦業者持有前開上訴人之印鑑、印鑑證明、身分證及系爭房地所有權狀等文件，而謂代辦業者當然取得設定系爭抵押權之特別授權。揆諸前開說明，上訴人就辦理系爭抵押權設定，既未對代辦業者為特別之授權，則代辦業者以其為上訴人之代理人，擅自將上訴人所交付之上開印章及文件，轉交予郭莉雯代辦系爭房地設定抵押權之行為，應屬無權代理。又上訴人既於本件訴請塗銷系爭抵押權及確認系爭抵押權不存在，可知上訴人事後並不予追認，依民法第170條第1項規定，代辦業者無權代理上訴人設定系爭抵押權之行為，對於上訴人自不生效力。
⒊按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1 項中段定有明文。本件代辦業者無權代理上訴人設定系爭抵押權之行為，對於上訴人既不生效力，系爭抵押權不存在，林傳斌即無從自林逸家受讓取得擔保債權額比例2分之1之抵押權，則系爭房地由楠梓地政事務所以106 年楠專字第014570號收件，登記原因為設定，於106 年8 月17日登記之擔保債權總金額60萬元，其中債權額比例2分之1之抵押權登記，及系爭房地由楠梓地政事務所以110 年寮楠登字第000250號收件，登記原因為讓與，於110 年2 月9 日登記之擔保債權總金額60萬元，其中債權額比例2分之1之抵押權登記仍存在（原審審訴字卷第19頁），對於所有權之圓滿狀態自有妨害，上訴人請求被上訴人予以塗銷，於法有據。
㈡上訴人有無向王士銘等2人借款？借款金額為多少？被上訴人
對於上訴人有無借款債權存在？按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第103條第1項定有明文。次按消費借貸契約屬要物契約，稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，未實際交付借用人，自不成立金錢借貸。經查，本件依兩造所述，可見上訴人雖與被上訴人素不相識，然上訴人業已授權委託代辦業者代為辦理本件借款事宜，且代辦業者確曾以上訴人名義向王士銘2人為貸款之意思表示，而被上訴人辯稱代辦業者係表示上訴人欲借款60萬元，為上訴人所否認，自應由被上訴人負舉證責任。被上訴人雖以系爭抵押權設定契約書記載擔保債權總金額為60萬元為據，然系爭抵押權係代辦業者無權代理上訴人所設定，對於上訴人不生效力，已如前述，自不能採為有利於被上訴人之認定。準此，應認上訴人所稱其向代辦業者表示希望借款40萬元為可取，則代辦業者於授權範圍之內與王士銘等2人達成借款40萬元之合意，堪予認定。又被上訴人辯稱林逸家交付現金58萬元予上訴人，其餘2萬元則係設定費用、地證規費及第一期利息1萬2000元云云（原審卷第25頁），為上訴人所否認，上訴人並稱：代辦業者從其所借款項中扣除代辦費12萬元及預扣前3個月利息3萬6000元，其僅取得19萬元，借款尚未償還等語（原審卷第25頁）。查被上訴人就其抗辯已交付58萬元借款之事實，並未舉證以實其說，自難採信，而應以上訴人所稱其僅取得19萬元為可採。又預扣利息部分，不論係上訴人所主張之前3個月利息3萬6000元，或被上訴人所辯稱之第一期利息1萬2000元，均未實際交付予上訴人，此部分自不成立金錢借貸契約。至於上訴人給付代辦業者代辦費12萬元部分，乃上訴人收受借款後之支配使用行為，於金錢借貸之要物性，難謂有欠缺，仍應算入借款數額內。故上訴人雖向王士銘等2人借款40萬元，然實際交付31萬元（190000+120000=310000），且上訴人自承尚未清償完畢，則王士銘等2人對上訴人有31萬元借款債權存在，依其債權額2分之1計算，各對上訴人有15萬5000元債權存在，林逸家嗣後讓與其債權予林傳斌，林傳斌對上訴人有15萬5000元債權存在，其餘所借金額，既未實際交付，難認有金錢借貸關係。
七、綜上所述，上訴人請求被上訴人王士銘應將系爭房地由楠梓地政事務所以106 年楠專字第014570號收件，登記原因為設定，於106 年8 月17日登記之擔保債權總金額60萬元，其中債權額比例2分之1之抵押權登記，予以塗銷；及被上訴人林傳斌應將系爭房地由楠梓地政事務所以110 年寮楠登字第000250號收件，登記原因為讓與，於110 年2 月9 日登記之擔保債權60萬元，其中債權額比例2分之1之抵押權登記，予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，即有未合，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2、3項所示。上訴人請求塗銷上開抵押權登記，既有理由，上訴人再追加請求確認上開抵押權不存在，自屬欠缺權利保護要件，要難准許。又上訴人請求確認被上訴人對上訴人之借款債權，各超過15萬5000元部分不存在，為有理由，應予准許，被上訴人其餘各15萬5000元債權，既屬存在，上訴人請求確認該債權不存在，即非有據，不應准許。本件事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，均不影響上開判決結果，爰不逐一論述，併此敍明。
八、據上論結，上訴人之上訴為有理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 12 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 何佩陵法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 10 月 12 日
書記官 蔡妮庭