臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度上易字第240號上 訴 人 戴偉恭訴訟代理人 何曜男律師
徐鼎盛律師複代理人 黃順天律師被上訴人 楊文明
周沛潔周安居共 同訴訟代理人 吳澄潔律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國111年5月27日臺灣屏東地方法院110年度訴字第143號第一審判決提起上訴，本院於111年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認被上訴人就上訴人所有坐落屏東縣○○鎮○○段○000○000地號土地，於逾如附件複丈成果圖所示270 E、271 F部分有通行權存在及應除去地上物、容忍鋪設柏油且不得妨礙通行部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：緣被上訴人甲○○所有坐落屏東縣○○鎮○○段○000○000地號土地（下稱281、282土地）上有同段93建號即門牌編號同鎮新生路110之2號房屋（下稱93建號房屋），被上訴人丙○○所有同段第280、279地號土地（下稱280、279土地）上有同段92建號即門牌編號同路110之3號房屋（下稱92建號房屋），被上訴人乙○○所有同段第277、278地號土地（下稱277、278土地）上有同段91建號即門牌編號同路110之4號房屋（下稱91建號房屋，與上開2建物合稱系爭3建物），而上開281、280、277土地（重測前分別為五魁寮段第274-81、274-82、274-83地號土地）及282、279、278土地（重測前分別為五魁寮段第274-99、274-100、274-101地號）於民國53年間分別係自訴外人徐阿二所有同段第270（下稱系爭270土地，重測前為五魁寮段第274-61地號）、271地號土地（下稱系爭271土地，重測前為五魁寮段274-50地號，與270土地合稱系爭土地）所分出，嗣分別由兩造繼受取得。又系爭土地之原所有人本提供如原判決附圖（下稱附圖）所示編號270 A、271 B、270 C、271D部分寬4公尺之土地，並鋪設柏油路面以為伊等所有前開土地、建物之聯外道路，詎上訴人於109年10月28日買受系爭土地後，竟改變現狀而僅容許伊等通行附圖編號270 A、 271 B部分寬約2公尺之土地，且將其餘編號270 C、271 D部分（下稱系爭區域）以鐵絲圍籬阻絕不讓通行，嗣更鋪設混凝土將地面墊高，設置鐵製ㄇ型柵欄、塑膠防撞桿、白鐵欄杆、塑鋼升降柵欄等地上物（下合稱系爭地上物）予其闢建之「新生停車場」使用而妨害通行。伊等所有上開土地均屬袋地，且係因擁有數宗土地之原所有人讓與其一部，與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，爰依民法第789條第1項、第788條第1項、第767 條規定提起本件訴訟，聲明：㈠確認被上訴人就上訴人所有系爭土地上如附圖所示系爭區域部分之通行權存在；㈡上訴人應將系爭地上物除去，並容忍被上訴人鋪設柏油道路以為通行，且不得為任何妨礙通行之行為；㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：伊係以總價新台幣（下同）6,944萬元買受含系爭土地在內之5筆土地，折合每坪約325,000元，價格不菲，且系爭土地北邊面臨新生路之寬度僅約10公尺，如准被上訴人通行如附圖編號270 A、B、C、D部分寬4公尺之土地，該面積將達82.36平方公尺（折合24.9139坪），價值約809萬7,018元，且臨路寬度將僅剩約6公尺，不惟嚴重影響系爭土地之開發利用，亦大大減損其價值，使伊蒙受過大損害，權衡兩造利益，對伊顯失公平。又如依建築法規規定，本件固須有5公尺寬之私設通路，但通行權並不在解決建築之問題，如附圖270 A、 271 B部分之土地已足敷被上訴人通行使用，若認不足，以原供通行巷道之寬度亦不足3公尺，故至多亦應以如附件複丈成果圖（下稱附件成果圖）所示270
E、271 F部分即3公尺寬為限，超過部分應非必要等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠281、282土地為甲○○所有（上有3 層樓之93建號房屋，與以
下2房屋均為3 層樓，且於54年2月間建築完成），280、279土地為丙○○所有（上有92建號房屋），277、278土地為乙○○所有（上有91建號房屋），上開6筆土地均屬袋地。
㈡281、280、277土地（重測前為五魁寮274-81、274-82、274-
83地號）均係於53年4月20日自系爭270土地（重測前為五魁寮段274-61地號）所分出；282、279、278土地（重測前為五魁寮段274-99、274-100、274-101地號）均係於同年10月8日自系爭271土地（重測前為五魁寮段274-50地號）所分出，上開各土地於分割時原均屬徐阿二所有，嗣輾轉由兩造分別繼受取得。
㈢系爭土地北臨潮州鎮新生路（含水溝路寬約18公尺），東臨
金陵街（路寬約8 公尺），南隔271-2 土地與仁愛街（寬約
8 公尺）相接，與被上訴人所有上開6筆土地相鄰處原設有通路。上訴人於109年10月28日買受系爭土地後，在該通路中即如附圖編號270 A、271 B與系爭區域間設置鐵絲圍籬，將原通路縮減為約2公尺寬，且在系爭區域鋪設混凝土，並設置系爭地上物，闢建「新生停車場」。
㈣上訴人買受上開土地之買賣契約特約事項已載明：「①買賣雙
方同意依現況交地；②271土地現況有部分土地供鄰地通行使用，買方已知悉」等語。
五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：本件兩造主要爭點為被上訴人請求通行如附圖所示系爭區域，並請求拆除系爭地上物及容忍通行等行為，是否有理由？敘述如下：
㈠按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路」；「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同」，民法787條第1
項及第789 條第1、2項定有明文。而上開第789 條第1 項於98年修正前之原規定為：「因土地一部之讓與或分割，而有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地」，其立法意旨乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害，故此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用，且不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限。
㈡查被上訴人所有上開均屬袋地之6筆土地及上訴人所有系爭土
地，原均屬徐阿二所有，嗣281、280、277土地於53年4 月20日自系爭270土地分出；282、279、278土地於同年10月8日自系爭271土地分出，而徐阿二於54年間轉讓被上訴人所有之前開6筆土地，惟仍保有系爭271、270土地（嗣分於62、84年間轉讓），此為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、土地登記簿謄本、異動索引可稽（原審卷㈠第35至157、193至1
99、357至412頁）。則依上開規定及說明，被上訴人所有前開6筆因讓與而不通公路之土地，對讓與人之徐阿二所有含系爭土地在內之土地，自有無償通行權存在，且被上訴人繼受取得各該土地後，對嗣後再輾轉繼受取得系爭土地之上訴人，亦仍有上該規定之適用，不因嗣後之土地輾轉讓與，而使原有通行權消滅，被上訴人請求確認對上訴人所有系爭土地有通行權存在，自屬有據。
㈢次按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，為民法第787 條第2 項前段所明定。
以袋地通行之主要目的，在調和個人所有之利害關係，並藉由通行之功能，以充分發揮袋地之經濟效用，及促進物盡其用之社會整體利益，故袋地通行權，尚非以袋地與公路有聯絡為已足，仍須使其能為通常之使用，惟不得因通行權人個人特殊用途，而損及周圍地所有人之利益。而是否為通常使用所必要，須斟酌土地之位置、地勢、面積、用途及使用之實際現況。然通行他人土地之結果，既將使通行地受有使用上之限制，自應於能達成上開社會利益之範圍內，盡量將損害減至最低為必要，故僅得擇周圍地損害最少之處所為之，而此選擇，應依社會通常觀念，就附近周圍地之現況、公路位置、通行距離、相鄰土地所有人之利害得失等各種情事綜合判斷之。經查：
①系爭土地北臨潮州鎮新生路（含水溝路寬約18公尺），東
臨金陵街（路寬約8 公尺），南隔271-2 土地與仁愛街（寬約8 公尺）相接，與被上訴人所有6筆土地相鄰處原設有通路，而被上訴人所有系爭3棟3層樓建物係於54年2月間建築完成，此為兩造所不爭。又前開原設通路（柏油路面）於原審在110年5月6日到場勘驗時，其路中央設有鐵絲圍籬，距西側被上訴人所有系爭3棟連棟樓房屋前寬約2米（即附圖編號270 A、 271 B部分），東側路面最寬處約2米（即系爭區域），有勘驗筆錄、現場照片、複丈成果圖足佐（原審卷㈠第161至171、253、261至263、267頁）。以被上訴人所有6筆土地係於53年間自系爭土地分割而出，且系爭3建物亦於54年2月間建築完成，該土地之分割顯係為嗣後之房地轉讓所為，衡以該連棟樓房係沿徐阿二所有整塊土地之西側界址興建，除北側樓房臨新生路外，三面俱無道路，其基地東側即朝系爭土地部分，依當時建築法規規定（34年公布之建築技術規則第8條：沿道路之建築物其高度不得超過道路寬度之一倍半，即道路寬度與建築物高度之比例為一與一.五之比；第10條：建築線在道路線以內者得視建築線為道路線，其建築物之高度以不超過道路寬度加收進之寬度再乘一.五），亦須劃設與3層樓高度成一定比例寬度之通路以為指定建築線，而被上訴人所有系爭3建物門前既留有前開柏油通路，顯見係因興建時為指定建築線而經地主同意留設，以供系爭3建物通行所用，可堪認定。
②又兩造所有前開土地係位潮州鎮市中心之鬧區，均屬商業
區，有土地使用分區可稽（原審卷㈠第229頁、本院卷第145頁），且經本院查核Google地圖無訛，而依被上訴人所有前開6筆土地通行之現況，其聯外巷口之新生路（含水溝）路寬約18公尺，惟進入該處之原設通路現經上訴人於路中為阻絕結果已減縮至2米寬，雖仍可供為通行，然以汽車通常寬度約1.5至2米而言，此寬度已顯然過於狹窄而難以通行，更無會車之可能，依該區域土地之分區使用狀況，顯不符合「適宜通行」道路之基本要求。且依上訴人自以104、108、109年度Google地圖街景畫面（本院卷第115至121頁），就該原留通路樣貌，依現場尚存之水溝蓋寬度（64公分）為計算結果（僅計4個，未計兩側尚餘空間），其寬度至少亦達2.56公尺（見補充上訴理由狀，本院卷第109至111頁），而參兩造不爭執之上訴人買受系爭土地之買賣契約特約事項已載明：「①買賣雙方同意依現況交地；②271土地現況有部分土地供鄰地通行使用，買方已知悉」等語，上訴人於買受前既已明知此情，且出賣人於出售時亦已特別說明該處係供鄰地通行使用，並為現況點交，其於此長久無法取回使用之土地現況，在考量後仍決定以其出價格買受時，依自利原則，於此應已有預期、計算，自無因該原設通路之繼續存在，而更受有不利益或再減損其價值之情形，故其買受後，自仍應受此約定現況之限制，不得任意變更原通路之現狀而將之縮小至2公尺寬，以取得原議定範圍外之更大利益，上訴人所辯以如附圖270 A、 271 B部分之土地寬度即足敷被上訴人之通行使用云云，不足為採。
③被上訴人雖執原審勘驗結果認原設通路寬度應有4公尺，且
依現行建築技術規則建築設計施工編第2條有關私設通路路寬之規定（長度未滿10公尺者為2公尺，長度在10公尺以上未滿20公尺者為3公尺，長度大於或等於20公尺者為5公尺），以原留通路長約20.59公尺，依法應留路寬為5公尺，其等僅請求4公尺寬度即屬合理，故對系爭區域部分之通行權應為存在云云。惟被上訴人所有系爭6筆土地係已建有系爭建物而非空地，亦即本件係以實際現況，即已存之系爭建物對外聯絡所需，以定其「通常使用」所必要之通行寬度，而非以該地「未來」為指定建築線，須據上開建築技術規則留設上揭寬度之私設通路以供建築而言，自不得謂本件若不符前述建築規則有關寬度之規定，即不合被上訴人所有6筆土地之通常使用。又原審於到場履勘後，經丈量鐵絲圍籬東側即系爭區域有柏油路面之最寬處結果，其寬度雖約有2公尺，有勘驗筆錄可稽（原審卷㈠第253頁），惟依當時現場照片所示（同上卷第261至263頁），該地係已經砍除原有圍繞之綠籬、鐵皮圍牆、電桿後，始現出原有無法見及之路基邊緣、碎石（見同上卷第161至171頁照片），如此，被上訴人原為通行及上訴人於買受前可得觀見、評估之現狀，自為如原審卷㈠第161頁所示情形。以其可見之路口寬度約4.5至5個水溝蓋距離，即2.88至3.2公尺間，再衡以該區域所在位置、周遭通行路寬，及供人車安全通行、無礙汽（機）車進出之困難或危險，暨防火、避難、衛生等基本要求，併上訴人可得預見之範圍、購地價格及其權益之保障，認以原留設通路位置之3公尺寬度即如附件成果圖所示270 E、271 F部分，為兼顧現有之通行路線、安全性所必需，被上訴人請求以上開部分土地為通行所必要之範圍，為屬有據，逾此即無理由。
㈣按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788 條第1 項
前段定有明文。又民法物權編關於土地相鄰關係之規定，重在圖謀相鄰不動產之適法調和利用，鄰地通行權之性質，為土地所有權人所有權之擴張，與鄰地所有權人所有權之限制，是以土地所有權人或使用權人，如確有通行鄰地之必要，鄰地所有人或使用權人，即有容忍其通行之義務，此為法律上之物的負擔，且通行權係以必須達到「通常之使用」為要件。查被上訴人得請求通行上訴人所有系爭土地上之如附件成果圖所示區域，已如上述，審酌兩造所有土地均為商業區，其通常使用為供營業之用，自有使用汽車之情形，故該區域於供通常使用所必要之範圍，自應允其舖設柏油道路以為通行，且上訴人於此既有容忍之義務，其於此範圍內設置系爭地上物予以阻止或為其他之妨害，有通行權之被上訴人自得請求予以禁止或排除。則被上訴人本於民法第767 條第1項中段規定，請求上訴人將上開允許通行範圍土地上之系爭地上物除去，且不得有妨礙通行之行為，自屬有據。
六、綜上所述，被上訴人就上訴人所有系爭土地上於如附件複丈成果圖所示區域之範圍內有通行權存在，且上訴人有容忍通行之義務，從而被上訴人依民法第789條第1項、第788條第1項、第767 條規定，請求確認其就如附件成果圖所示270 E、271 F部分減除如附圖270 A、 271 B部分外之區域有通行權存在，上訴人應將該區域上之系爭地上物除去，並容忍鋪設柏油道路，且不得有妨礙通行之行為，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並分別諭知准免假執行宣告，核無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，自無逐予論駁之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 23 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 何佩陵法 官 黃宏欽以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 23 日
書記官 梁美姿