臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度上易字第267號上 訴 人 陳泰霖訴訟代理人 李宏文律師被上訴人 楊育玲訴訟代理人 洪幼珍律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國111年6月16日臺灣高雄地方法院110年度訴字第535號第一審判決提起上訴，本院於111年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：原審共同被告風林火山室內裝修工程有限公司（下稱風林公司）前於民國107年5月14日向伊借款新臺幣（下同）400萬元，惟未清償，伊乃聲請原法院核發108 年度司促字第10881號支付命令。原審共同被告梁健男於109年4月1日執對風林公司之債權憑證聲請強制執行，經原法院以109年度司執字第30653號執行事件（系爭執行事件）受理，並拍賣風林公司所有如原判決附表一所示之不動產（下稱系爭不動產），於109年10月22日以6,749,000元拍定。上訴人於109年10月30日具狀表明係第一順位抵押權人而聲明參與分配，並提出原法院108年度司票字第1358號本票裁定（下稱系爭本票裁定）及確定證明書，系爭本票裁定所載本票債權為380萬元，及自107年5月16日起至清償日止，按年息6%計算之利息，被上訴人亦執108年度司促字第10881號支付命令及確定證明書聲請參與分配，原法院執行處因而於109年11月16日製作分配表（下稱系爭分配表），上訴人受分配情形如原判決附表二（下稱附表二）編號2、3、4所示。風林公司雖於107年5月16日設定擔保債權額380萬元之最高限額抵押權予上訴人，擔保債務人風林公司、文啟龍對上訴人現在及將來在最高限額內所負之債務，包括借款、票據等，擔保債權確定期日為137年5月15日（下稱系爭抵押權），惟上訴人僅於107年5月17日交付230萬元借款予風林公司，加計自107年5月17日即借款交付日起至109年11月2日即拍定人繳足價金日止、按年息6%計算之利息340,098元後，應為2,640,098元，上訴人就系爭分配表次序9執行費僅得分配18,400元、就次序11第一順位抵押權僅得分配2,640,098元，就次序13分配不足之普通債權部分則不能受分配。爰依強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段，提起本訴，並聲明︰系爭分配表上訴人受分配部分，應將其中如附表二編號2、3、4「原告主張應予剔除分配之金額」欄所示之金額剔除（未繫屬本院部分，不予載述）。
二、上訴人之答辯：原判決附表四所示票面金額380萬元之本票（下稱系爭本票）乃風林公司、文啟龍於107年5月15日向伊借款380萬元所共同簽發，當時並設定系爭抵押權作為借款之擔保，伊與風林公司、文啟龍設定系爭抵押權時，即成立380萬元之借貸合意，惟伊係分兩次交付借款。第1次是借款250萬元，伊於107年5月17日依民間借款慣例，扣除3個月利息15萬元及代風林公司、文啟龍給付之仲介費用5萬元後，將餘款230萬元匯入風林公司、文啟龍指示之柳○○帳戶，此次伊實際交付之借款應為235萬元，第2次是伊於108年2月18日交付現金130萬元予文啟龍。系爭本票擔保之原因債權共計365萬元，加上計至109年11月2日按年息6%計算之利息481,406元，共計4,131,016元，已逾系爭抵押權之最高限額380萬元，此380萬元優先抵充利息481,406元及本金3,318,594元後，上訴人尚有本金331,406元未受償，應以普通債權受償，故伊獲分配數額並無剔除之理等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人關於上訴人部分之請求全部勝訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭不動產為風林公司所有，風林公司並於107年5月16日送件設定系爭抵押權予上訴人。
㈡被上訴人於107年5月14日，以風林公司以支票向其借款400萬
元，嗣該支票經提示退票為由，聲請原法院准對風林公司之財產於400萬元範圍內假扣押，經原法院以107年度司裁全字第539號裁定准許，嗣以107年度司執全字第255號事件就系爭不動產為假扣押登記。
㈢梁健男於109年4月1日執對風林公司之債權憑證，聲請強制執
行，經原法院以系爭執行事件受理，並拍賣系爭不動產，嗣於109年10月22日拍定，拍賣價金為6,749,000元。
㈣上訴人於109年10月30日具狀表明係抵押權人而聲明參與分配
，並提出系爭本票裁定及確定證明書暨系爭本票，系爭本票裁定所載本票債權為380萬元，及自107年5月16日起至清償日止，按年息6%計算之利息。被上訴人亦執108年度司促字第10881號支付命令及確定證明書，聲明參與分配。
㈤原法院於109年11月16日製作系爭分配表，定於109年12月18
日實行分配，被上訴人於109年12月14日具狀聲明異議，針對附表二「應予剔除分配金額」所示之分配金額異議，嗣於109年12月17日提起本件訴訟，並於109年12月17日陳報本件起訴狀予原法院執行處。
㈥風林公司、文啟龍因向上訴人借款，於107年5月16日簽立原
審審訴字卷第157頁之借據（下稱107年借據），上訴人則於107年5月17日將230 萬元匯款至風林公司、文啟龍指定之柳○○帳戶。
五、本院之判斷：㈠按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對
分配表之異議權。強制執行事件債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，而確認不同債權存在與否之訴，分屬不同之確認之訴，倘聲明參與分配之債權人得任意變換其參與分配之債權為不同之債權，無異於訴之變更，有礙對造之訴訟攻防，自在不許之列。又依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。前項債權人經執行法院通知或公告聲明參與分配而不聲明者，執行法院僅就已知之債權及其金額列入分配，則為強制執行法第34條第2、3項所明定。準此，主張對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，依強制執行法第34條規定提出權利證明文件聲明參與分配後，其參與分配之債權即不得變換為不同之債權（最高法院111年度台上字第142號判決意旨參照）。上訴人於109年10月30日具狀表明為系爭不動產抵押權人而聲明參與分配時，係提出系爭本票裁定及確定證明書暨系爭本票，以系爭本票債權聲明參與分配，執行法院並依上訴人聲明參與分配之系爭本票債權製作系爭分配表等情，業經本院核閱系爭執行事件卷無訛，依上開說明，上訴人參與分配之債權，即確定為系爭本票債權，不得變換為其他債權。
㈡次按票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務悉依票
上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使不以其原因關係存在為前提。執票人行使票據上權利，就其基礎之原因關係確係有效存在不負舉證責任。倘票據債務人以自己與執票人間所存抗辯事由對抗執票人，依票據法第13條規定觀之，固非法所不許，惟應先由票據債務人就該抗辯事由負主張及舉證之責。必待票據基礎之原因關係確立後，法院就此項原因關係進行實體審理時，當事人就該原因關係之成立及消滅等事項有所爭執，方適用各該法律關係之舉證責任分配原則。風林公司、文啟龍係為向上訴人借款而簽發系爭本票一節，為兩造所不爭執，應認兩造對於簽發系爭本票之原因事實已經確立，惟被上訴人主張上訴人借貸予風林公司、文啟龍之數額僅230萬元一節，上訴人則以當初係約定借款380萬元，分2次各235萬元、130萬元給付等語置辯，依上開說明，即應由上訴人就與風林公司、文啟龍間之借貸意思合致之內容、已交付借款數額等事實，負舉證之責。
㈢上訴人抗辯伊於107年5月15日與風林公司、文啟龍達成借款3
80萬元之合意，風林公司、文啟龍因此簽發系爭本票，伊則分2次即107年5月17日、108年2月18日交付借款等情，並以107年借據、文啟龍於108年2月18日簽立之借據（下稱108年借據）及證人涂○○之證述等為憑。然查：
⒈觀之107年借據記載：風林公司、文啟龍向上訴人借款250
萬元，並同意借款利息為月息2分，且簽發一張本票面額380萬元（即系爭本票），及提供系爭不動產設定最高限額抵押權380萬元，如屆期未能清償債務或繳息不正常時，同意上訴人以本票面額380萬元向法院執行債權等語，及108年借據記載：文啟龍向上訴人借款130萬元，且簽署一張本票面額130萬元，及提供系爭不動產設定最高限額抵押權，如屆期未能清償債務或繳息不正常時，同意上訴人以本票面額130萬元向法院執行債權等語（原審審訴字卷第157、159頁），可知風林公司、文啟龍就107年借據所載250萬元、108年借據所載130萬元係分別簽發面額各380萬元、130萬元之本票，該二張本票所表彰之債權核屬不同之債權，再由107年借據載明如風林公司、文啟龍就250萬元借款有屆期未能清償債務或繳息不正常時，同意上訴人以本票面額380萬元向法院執行債權之意旨，益足見系爭本票所表彰之借款債權僅為107年借據上所載250萬元，未包括108年借據所載130萬元借款。
⒉至上訴人抗辯伊與風林公司、文啟龍一開始即有借貸380萬
元之合意，因此簽發系爭本票云云，固與證人涂○○於本院之證述相符。惟系爭本票所表彰之借款債權僅為107年借據上所載250萬元，108年借據所載130萬元另簽發本票之情，業經本院認定如前，且參酌上訴人於原審原係陳稱：
風林公司、文啟龍於107年5月16日向伊借款250萬元，文啟龍於108年2月18日另向伊借款130萬元，有書立收據並簽發本票等語（原審審訴卷第143頁、訴字卷第173頁），原審乃於110年12月20日審理時將「風林公司、文啟龍於107年5月16日共同向上訴人借款250萬元」列為兩造不爭執事項，經上訴人於111年3月2日當庭確認無誤（原審訴字卷第114、174頁），暨上訴人於臺灣橋頭地方法院109年度訴字第154號刑事案件（下稱系爭刑案）偵查中證稱：
設定系爭抵押權時，文啟龍說他很急要先借250萬元，伊扣利息、仲介費後，匯了230萬元給柳志明，在108年2月18日，在系爭抵押權範圍內，再借130萬元給文啟龍等語（系爭刑案他字655號卷第390至391頁），應足認上訴人與風林公司、文啟龍係先後於107年5月16日、108年2月18日達成借款250萬元、130萬元之合意，且分別簽立系爭本票及另紙面額130萬元之本票作為該次借款之憑據。故上訴人嗣於111年5月20日翻異前詞，具狀改稱系爭本票簽發時合意借貸之金額為380萬元，包括108年2月18日借予文啟龍之130萬元云云（原審訴字卷第245至256頁），應屬無據，證人涂○○此部分之證述，亦與事實不符，不足採信。
⒊按金錢借貸契約，依民法第474條第1項規定，除當事人間
有借貸之意思合致外，尚應踐行將金錢交付之程序，始能成立。故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院106年度台上字第171號裁判意旨參照）。上訴人就107年借據所載借款250萬元，僅於107年5月17日匯款230萬元至風林公司、文啟龍指定之柳至明帳戶一節，為兩造所不爭執（不爭執事項㈥），是上訴人與風林公司、文啟龍間就230萬元有成立金錢借貸，先堪予認定。又上訴人自陳107年借據所載借款數額與實際匯款數額差20萬元，屬預扣利息15萬元及代風林公司、文啟龍給付仲介費5萬元予涂○○，依上開說明，該預扣之利息15萬元部分，自不成立金錢借貸。
至上訴人抗辯伊代風林公司、文啟龍給付予涂○○之仲介費5萬元，亦應計入借貸金額云云，然遍觀文啟龍在系爭刑案警詢、偵查及一審審理之陳述（系爭刑案警卷第24至35頁、他字第655號卷第429至445、464至466頁、他字第2856號卷第227、228、251、252頁、訴字卷二第99至121頁），文啟龍從未提及與上訴人約定負擔仲介費5萬元，並委由上訴人自借款中代為給付涂○○；且關於介紹費究係如何給付一節，證人涂○○於系爭刑案警詢證述：「我一開始就跟陳泰霖說好介紹費5萬元要對分，所以他從借的錢扣掉利息後，再扣除5萬元的介紹費，最後給我25,000元的介紹費，另外25,000元算陳泰霖自己的」（系爭刑案警卷第50頁），於偵訊時改稱：「（問：貸款撥入柳○○帳戶後，你是否有取得任何代價？）代書費5,000元，廖○○（即介紹風林公司借款案給涂○○之人）還另外給我25,000元的費用」（系爭刑案他字第2856號卷第250頁），於本院則證稱：除代書費外，風林公司有給伊2萬餘元介紹費（本院卷第138頁），涂○○前後證述不一，且無從證明風林公司、文啟龍有委由上訴人自借款中代為給付介紹費之事實，是上訴人抗辯其有代為給付仲介費5萬元，應計入風林公司、文啟龍借貸金額云云，委無足採。從而，上訴人與風林公司、文啟龍就107年借據所成立之消費借貸契約借款數額為230萬元，堪予認定。
㈣上訴人於系爭執行事件中，僅得以系爭本票債權參與分配，
不得變換為其他債權，而系爭本票所表彰之借款債權為107年借據上所載250萬元，因上訴人實際交付之借款數額為230萬元，其與風林公司、文啟龍僅就230萬元成立消費借貸契約等情，已如前述，又上訴人抗辯風林公司此筆款項未曾支付利息，為被上訴人所不爭執（原審訴字卷第294頁），且兩造同意本件借款計息期間為自107年5月17日起至109年11月2日止（本院卷第142頁），依票據法第124條準用第28條第2項規定，上訴人即得請求本金230萬元自107年5月17日起至109年11月2日止按年息6%計算之利息，是以，系爭本票債權即為本金230萬元及自107年5月17日起至109年11月2日止，按年息6%計算之利息。上訴人雖抗辯應按107年借據所載月息2分計算利息云云，然上訴人參與分配之債權僅系爭本票債權，非借款債權，已如前述，則上訴人得參與分配之利息部分，亦僅為票款利息，不及於借款契約所載利息，是上訴人此部分抗辯，洵屬無據。
㈤上訴人於系爭執行事件參與分配之債權為系爭本票債權，即
本金230萬元及自107年5月17日起至109年11月2日止，按年息6%計算之利息一節，業經本院認定如前，則上訴人就附表二編號3所示以第一順位抵押權受償之金額應為2,640,098元【計算式：2,300,000+2,300,000×6%×（2+170/366）＝2,640,098】，系爭分配表分配次序11所載上訴人受分配數額超逾2,640,098元部分，即應予剔除。又前述上訴人受分配金額未逾系爭抵押權之最高限額380萬元，堪認上訴人已足額受償，並無分配不足之情形，自無從再以普通債權參與分配，是系爭分配表次序13之上訴人普通債權額應為零，所受分配之143,817元均應予剔除。再者，上訴人得聲請執行之債權本金為230萬元，應受分配之執行費應以債權原本230萬元計算，為18,400元(計算式：2,300,000×8‰＝18,400），故上訴人受分配執行費超過18,400元部分亦應予剔除。
六、綜上所述，上訴人得受分配之金額為執行費18,400元及第一順位抵押權2,640,098元，系爭分配表次序9、11、13關於上訴人所受分配之金額超過此範圍者，均應予剔除，不列入分配。被上訴人依強制執行法第41條第1項前段，請求將系爭分配表其中如附表二編號2、3、4「原告主張應予剔除分配之金額」欄所示之金額剔除，為有理由，應予准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 12 月 21 日
民事第六庭
審判長法 官 郭慧珊
法 官 賴文姍法 官 黃悅璇以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。中 華 民 國 111 年 12 月 21 日
書記官 黃楠婷