臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度上易字第270號上 訴 人 林竪桓視同上訴人 林楲淵共 同訴訟代理人 陳世明律師
梁家豪律師被上訴人 黃英山
黃英洸劉黃明幸
陳黃和妹黃瑞山曾黃瑞菊蔡樹木蔡漢中蔡漢欣
蔡漢軒
陳文玲
陳文媛
陳文韋藍群傑藍琪藍群年曾怡萱（原名曾玉純）追加被告 許芳瑞律師即林曾瑞珠之遺產管理人上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國111年6月28日臺灣屏東地方法院111年度訴字第360號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣屏東地方法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第1項、第2項定有明文，且該條第1項廢棄發回判決，依同法第453條規定，得不經言詞辯論為之。
二、次按當事人兩造於期日到場而調解不成立者，法院得依一造當事人之聲請，按該事件應適用之訴訟程序，命即為訴訟之辯論。但他造聲請延展期日者，應許可之。以起訴視為調解之聲請或因債務人對於支付命令提出異議而視為調解之聲請者，如調解不成立，除調解當事人聲請延展期日外，法院應按該事件應適用之訴訟程序，命即為訴訟之辯論，並仍自原起訴或支付命令聲請時，發生訴訟繫屬之效力，為民事訴訟法第419條第1項、第4項所明定。惟民事訴訟法第419條第4項關於命即為訴訟之辯論，仍應以同條第1項所規定「當事人兩造於期日到場而調解不成立者」為限，此觀同條第1項之規定及同法第419條、第420條之編排體系自明，是如當事人兩造或一造於期日不到場而視為調解不成立者，即無適用同法第419條第4項之餘地。且因法院所訂之期日，原為調解期日，並非言詞辯論期日，當事人未必已為言詞辯論之準備（民事訴訟法第419條民國79年8月20日修正之修正理由參照），是以，縱當事人未聲請延展期日，亦不得由到場之一造聲請由其一造辯論而為判決，應由法院另訂言詞辯論期日。
三、經查，上訴人及視同上訴人對被上訴人提起分割共有物之訴訟，經原法院以起訴視為調解之聲請，改分110年度調字第179號分割共有物調解事件，原審於110年11月29日、111年4月18日、111年6月13日行調解程序，並於111年6月13日調解期日諭知調解不成立，按該事件應適用之普通訴訟程序，改分訴字案，命即為訴訟之辯論，並依上訴人及視同上訴人之聲請為一造辯論，於同日宣示辯論終結，定於111年6月28日宣判。惟民事訴訟法第419條第4項規定，以當事人兩造於期日到場而調解不成立者為限，111年6月13日調解期日僅被上訴人黃英山到場，其餘被上訴人均未到場，原審於該調解期日逕行言詞辯論程序，並准上訴人及視同上訴人所請，由其等一造辯論而為判決，核與前揭法令相違，原審未予未到場之被上訴人合法辯論之機會，有害於其等之訴訟實施權，其訴訟程序自有重大瑕疵。經本院函詢被上訴人是否同意由本院自為第二審判決，被上訴人無人表示同意，自無從補正上開程序之瑕疵，為維持審級制度，並保障當事人之程序權益，自有將本件發回原法院更為裁判之必要，爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原法院更為裁判，以符法制。
四、又依民事訴訟法第451條第3項規定，依第1項之規定廢棄原判決者，其第一審訴訟程序有瑕疵之部分，視為亦經廢棄。上訴人於原審漏列林曾瑞珠之遺產管理人為當事人，並於上訴後追加林曾瑞珠之遺產管理人許芳瑞律師為被告，依民事訴訟法第451條第3項規定，此訴訟程序有瑕疵部分，視為亦經廢棄，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 15 日
民事第三庭
審判長法 官 許明進
法 官 張維君法 官 周佳佩以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 15 日
書記官 戴志穎