臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度上易字第296號上 訴 人 鄭正雄被上訴人 辛丁傳上列當事人間請求確認土地優先購買權存在等事件，上訴人對於中華民國111年7月21日臺灣澎湖地方法院109年度訴字第129號第一審判決提起上訴，本院於111年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。上訴人於原審主張其為澎湖縣○○鄉○○○段000地號土地（下稱系爭土地）之合法使用人，依土地法第73條之1第3項規定，對系爭土地有優先購買權。嗣於本院主張：㈠鄭修（歿）生前交付其所有系爭土地之所有權狀予上訴人祖母鄭洪金菊（民國85年12月11日歿），鄭修與鄭洪金菊已達成贈與之合意，系爭土地應為鄭洪金菊所有，而形成借名登記之狀態。㈡鄭洪金菊前向鄭修承租系爭土地並在其上興建建物，嗣原建物於70年間倒塌，上訴人之父鄭智於80年間興建完成如原判決附圖所示地上物（下稱系爭地上物），為系爭地上物之所有人，即為系爭土地之承租人，依土地法第104條規定，為系爭土地之優先購買權人，鄭智已將其優先購買權讓與其行使等語，均屬係補充事實上或法律上之陳述，並未變更訴訟標的，合於上揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：訴外人鄭修所有系爭土地，經財政部國有財產署南區分署（下稱國有財產署）委託臺灣金融資產服務股份有限公司南部分公司（下稱台金公司）標售，由被上訴人以新台幣(下同) 105萬1,000元得標，惟伊祖母鄭洪金菊與鄭修早年即共同生活，由伊家人照顧鄭修之生活所需，鄭修因而同意伊家人使用系爭土地，並表示死後即將系爭土地贈與伊家人，且於生前交付系爭土地所有權狀予鄭洪金菊，以示贈與之意，而系爭土地雖未完成移轉登記，惟鄭修與鄭洪金菊既已達成贈與之合意，系爭土地應為鄭洪金菊所有，而形成借名登記之狀態。其後，鄭洪金菊即於系爭土地興建建物，嗣原建物於70年間倒塌，伊父鄭智於80年間興建完成系爭地上物，前由伊叔父鄭成廉（歿）居住使用該地上物，現由鄭智居住使用，鄭智並同意取得系爭土地後，願將系爭土地贈與伊，是伊為系爭土地之合法使用人，依土地法第73條之1第3項規定，對系爭土地有優先購買權。退步而言，縱鄭修與鄭洪金菊間就系爭土地無借名登記之法律關係存在，鄭洪金菊亦係向鄭修承租系爭土地，鄭智既為系爭地上物之所有人，即為系爭土地之承租人，依同法第104條規定，為系爭土地之優先購買權人，鄭智已將其優先購買權讓與伊行使，並同意取得系爭土地後，願將系爭土地贈與伊。伊為系爭土地之合法使用人，並受讓鄭智基於租賃關係之優先購買權，依土地法第73條之1第3項、第104條規定，對系爭土地有優先購買權，伊已於109年10月20日向台金公司申請優先購買，惟遭被上訴人否認優先購買權存在等情。為此，爰依土地法第73條之1第3項、第104條規定，求為判決：確認上訴人就台金公司辦理國有財產署委託標售109年度第56批逾期未辦理繼承登記土地，於109年10月20日以105萬1,000元，標售系爭土地（權利範圍全部）之優先購買權存在。原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，聲明求為廢棄原判決，改判准如上開聲明。
二、被上訴人則以：上訴人並非系爭地上物之事實上處分權人，亦非系爭土地之繼承人、合法使用人、共有人，又系爭土地之所有人及納稅義務人均為鄭修，鄭智雖經澎湖縣政府稅務
局列為系爭土地管理人，然上訴人並非即有優先購買權等語置辯。於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠台金公司經國有財產署委託標售系爭土地，經被上訴人於109
年10月20日以105萬1,000元之最高金額得標。㈡鄭修自系爭土地於36年9月22日辦理土地總登記為其名下起迄今為系爭土地之登記所有權人。
㈢上訴人於109年10月28日向台金公司提出優先購買權申請書主
張優先承購系爭土地。㈣系爭地上物之原始起造人為鄭智，為未保存登記之建物，前由鄭成廉居住使用，現由鄭智居住使用。
四、本院之判斷：㈠按土地或建築改良物，自繼承開始之日起逾一年未辦理繼承
登記者，經該管直轄市或縣市地政機關查明後，應即公告繼承人於3個月內聲請登記，並以書面通知繼承人；逾期仍未聲請者，得由地政機關予以列冊管理。但有不可歸責於聲請人之事由，其期間應予扣除。前項列冊管理期間為15年，逾期仍未聲請登記者，由地政機關書面通知繼承人及將該土地或建築改良物清冊移請財政部國有財產署公開標售。依第2項規定標售土地或建築改良物前應公告3個月，繼承人、合法使用人或其他共有人就其使用範圍依序有優先購買權，土地法第73條之1第1項至第3項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第27
7條前段定有明文。是依民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，即應駁回上訴人之請求。本件上訴人主張其為系爭土地之合法使用人，並受讓鄭智基於租賃關係之優先購買權，得依土地法第73條之1第3項規定就系爭土地行使優先購買權云云，既為被上訴人所否認，揆諸上開說明，自應由上訴人就其主張之事實負舉證責任。
㈡上訴人主張：鄭修生前同意伊家人使用系爭土地，並表示死
後即將系爭土地贈與伊家人，且於生前交付系爭土地所有權狀予鄭洪金菊，以示贈與之意，系爭土地雖未完成移轉登記，但為鄭洪金菊所有，故鄭修與鄭洪金菊間就系爭土地有借名登記之法律關係存在云云，並提出系爭土地所有權狀、澎湖縣政府田賦代金通知單、澎湖縣稅捐稽徵處函、澎湖縣政府土地使用編定結果通知書、澎湖縣政府稅務局109年地價稅課稅明細表、湖西鄉未辦繼承登記代管清冊等件為佐 （原審卷第17至28頁、第33至44頁、第163至205頁）為佐。然持有土地所有權狀原本之原因不一而足，可能基於受託保管或代辦事項，非必基於贈與，自難憑此遽認鄭修已將系爭土地贈與鄭洪金菊。又上開通知文書、函文、課稅明細表及代管清冊等，至多可證鄭洪金菊受通知辦理繼承登記，或鄭洪金菊及鄭智為系爭土地之管理人，尚無從據此逕認其等為鄭修之繼承人，或鄭洪金菊有受贈取得系爭土地，鄭智可因繼承而取得系爭土地之所有權。
㈢上訴人又主張：鄭修墓碑上之孝男記載其叔公姓名、其家人
於108年間處理鄭修靈骨塔遷移事宜、鄭洪金菊及鄭成廉均在系爭地上物過世等情，惟就所謂鄭修墓碑之記載，並未提出任何證據證明；所提生命紀念館使用費繳款單、進館許可證及戶籍謄本(原審卷第29、30頁、第241至251頁) ，縱令可證其家人為鄭修處理身後事宜，或其家人生前居住於系爭地上物等情非虛，亦不足以證明鄭修與鄭洪金菊間就系爭土地有贈與或借名登記之合意。是上訴人據此主張其為系爭土地之合法使用人，不足為採。
㈣次按不動產物權，有依法律行為而取得者，亦有非因法律行
為而取得者，興建新建築物，乃建築物所有權之創造，非因法律行為而取得，該新建築物所有權應歸屬於出資興建人，不待登記即原始取得其所有權（最高法院101年度台上字第1
27號裁判意旨參照）。再按土地與房屋為各別之不動產，分別有獨立之所有權，惟房屋性質上不能與土地分離而存在，即占有房屋必定占有該房屋之基地（最高法院88年度台上字第289號裁判意旨參照）。系爭地上物為耒辦理保存登記之建物，由鄭智自行出資起造，前由鄭成廉居住使用，現由鄭智自行居住使用等情，為兩造所不爭（不爭執事項㈣），並據原審會同兩造及澎湖縣澎湖地政事務所人員履勘現場屬實，有該所函附複丈成果圖、原審勘驗筆錄及現場照片在卷可憑（原審卷第309至321頁）。足見鄭智為系爭地上物之事實上處分權人及使用人，亦為系爭土地之使用人，惟鄭智使用系爭土地之現狀，並無從推認其為「合法」使用；上訴人以鄭智使用系爭土地，進而稱其本身「合法」使用系爭土地，亦屬無據。
㈤再者，上訴人雖提出鄭智之委任狀、切結書、上訴人之姊鄭
詠心、上訴人之弟鄭正生之放棄土地權利同意書及印鑑證明等件為證（原審卷第285至299頁），惟上訴人係以自己名義於109年10月28日向台金公司提出優先購買權申請書主張優先承購系爭土地，再於109年11月20日以自己名義提起本件訴訟，為上訴人所自承（原審卷第332、333頁），並有民事起訴狀及優先購買權申請書上台金公司之收文章在卷可查（原審卷第13、123頁），而鄭智自始未向台金公司申請優先購買系爭土地，亦非本件確認土地優先購買權存在事件之當事人，自無從由鄭智委任上訴人為本件之訴訟代理人（依上訴人所陳，鄭智已以其名義另向國有財產署及被上訴人提起確認就系爭土地有優先購買權存在之他案訴訟，本院卷第61頁）。另上訴人既無從就系爭土地主張優先購買權，則鄭詠心、鄭正生出具放棄系爭土地優購權利之同意書，亦不能資為有利於上訴人之認定。況觀諸鄭智所立之切結書記載：「鄭智君以繼承人身分向國有財產署南區分署提出優先購買坐落澎湖縣○○鄉○○○段000地號土地，本人同意取得土地後願無條件贈與土地予本人之子鄭正雄」等語（見原審卷第299頁），既提及未來待鄭智取得系爭土地所有權後，願無條件贈與上訴人，益證上訴人並非系爭土地之使用人，故由真正使用該地之鄭智向國有財產署行使優先購買權。此外，上訴人復未提出其他合法使用系爭土地之證據供本院審認，尤難認上訴人為系爭土地之合法使用人。
㈥末按，基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條
件優先購買之權，土地法第104條前段定有明文。上訴人主張：鄭洪金菊向鄭修承租系爭土地後，鄭智於80年間在系爭土地上興建系爭地上物，為系爭地上物之所有人，並為系爭土地之承租人，依土地法第104條規定，對系爭土地有優先購買權，鄭智已將該優先購買權讓與伊云云。查，上訴人並未舉證證明鄭修與鄭洪金菊就系爭土地有成立租賃契約之合意，難認其等間有租賃關係存在。又依澎湖縣政府編造之「逾期無人申請繼承登記土地案簿」所載，鄭修係於36年3月3日死亡（原審卷第269頁），而其自系爭土地於36年9月22日辦理土地總登記起迄今為系爭土地之登記所有權人（不爭執事項㈡），是鄭智於80年間在系爭土地上興建系爭地上物時，自無與系爭土地登記名義人鄭修成立租賃契約之可能。鄭智既非系爭土地之承租人，即不得依土地法第104條規定主張其就系爭土地有優先購買權，自無從讓與優先購買權予上訴人。故上訴人執此主張其為優先購買權人，亦無可採。
㈦綜上，上訴人既未證明其為系爭土地之合法使用人或其就系
爭土地有基於租賃關係之優先購買權，則其依土地法第73條之1第3項、第104條規定，請求確認其就系爭土地之優先購買權存在云云，即屬無據。
五、綜上所述，上訴人未舉證證明其為系爭土地之合法使用人或基於租賃關係之優先購買權人，從而，上訴人依土地法第73
條之1第3項、第104條規定，請求確認就台金公司辦理國有財產署委託標售109年度第56批逾期未辦理繼承登記土地，於109年10月20日以105萬1,000元，標售系爭土地（權利範圍全部）之優先購買權存在，為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人之請求，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 23 日
民事第一庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 林雅莉法 官 何悅芳以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 23 日
書記官 戴育婷