臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度上易字第200號上 訴 人 張程永翰
（即張鄭根之承受訴訟人）張程永慶（即張鄭根之承受訴訟人）兼上2人法定代理人 楊詩君
（即張鄭根之承受訴訟人）被上訴人 許家溱訴訟代理人 楊濬漛上列當事人間請求確認專用使用權不存在等事件，上訴人對於中華民國111年2月23日臺灣高雄地方法院110年度訴字第354號第一審判決提起上訴，本院於111年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、原審被告張鄭根於判決後之上訴期間內因腦內出血併嚴動腦水腫入院治療，住院中為無意識致無法上訴，嗣於民國111年4 月20日死亡，有診斷證明書、高雄市立小港醫院函、死亡證明書、除戶謄本可稽（原審卷第229、249、253至257頁），茲據張程永翰、張程永慶、楊詩君聲明承受訴訟而為上訴（原審卷第261、267頁），核無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：兩造均為坐落高雄市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）上「水晶鑽」大廈（下稱系爭大廈）之住戶及土地共有人之一，而被上訴人所有位系爭大廈1樓之門牌號碼同區永安街117號建物（19292建號，下稱系爭建物）正門前方兩側之如原判決附圖（下稱附圖）所示A1、A2部分（下稱系爭區域）的大理石平台2座（下稱系爭平台），係其前手未經系爭土地共有人同意而擅自增建，上訴人就系爭區域之共有土地部分並無約定專用使用權存在而為無權占有。詎系爭大廈管理委員會（下稱大廈管委會）前欲將系爭平台拆除並改建為花圃時竟遭上訴人阻止，爰依民事訴訟法第247條及民法第767條第1項前段規定提起本件訴訟，聲明：㈠確認上訴人就系爭區域土地之約定專用使用權不存在；㈡上訴人應將系爭平台拆除，將占有之土地返還予全體共有人。
三、上訴人則以：包含系爭平台在內之系爭建物，係伊等被繼承人張鄭根於強制執行拍賣程序合法買受，已合法取得其所有權，而該平台已存在多年，且系爭大廈歷屆管委會及住戶均未曾表示反對、異議或訴請返還土地，已承認伊等對系爭區域有約定專用使用權存在，自非無權占有，且若拆除系爭平台，將致系爭建物漏水、滲水而影響整棟主體結構，對系爭大廈居民之生命財產亦有影響，被上訴人自不得請求拆除等語，資為抗辯。
四、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項（見本院卷第88至89頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠兩造均為坐落系爭土地上之系爭大廈住戶及土地共有人（被
上訴人權利範圍十萬分之520 ，上訴人權利範圍十萬分之60
0 ），上訴人係坐落系爭土地上之系爭建物的所有權人（權利範圍為全部）。
㈡上訴人之被繼承人前於108 年11月13日，經台灣高雄地方法
院108 年度司執字第25201 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣買受系爭建物房地及系爭平台。
㈢系爭平台為上訴人所有，坐落於系爭大廈區分所有權人所共
有之系爭土地上，且其坐落位置並未在系爭大廈管理住戶規約（下稱規約）所定以斜線標示為約定專用之範圍。
六、茲就兩造爭點及本院之判斷，分述如下：本件主要爭點為：上訴人就系爭區域之共有土地是否有約定專用權存在而為有權占有？敘述如下：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
又共有物，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權；共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、第818條、第820條第1項、第821條分別定有明文。而未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。另共有物分管契約，固不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。而占有共有物特定部分使用之原因多端，非僅基於分管協議一途，倘原告以無權占有為原因請求返還共有物，被告如係以「非無權占有」資為抗辯者，自應就有分管協議、其取得占有係有法律上權源之事實負舉證責任。
㈡上訴人固以系爭平台係其被繼承人俱連系爭建物房地所拍定
買受，現為渠等所有，而系爭大廈住戶就已存在多年之系爭平台自始即未表示反對或訴請拆除，伊等對系爭區域之土地自已有約定專用使用權云云為辯。惟查，系爭平台係坐落於系爭大廈區分所有權人所共有之系爭土地上，而系爭區域並未在系爭大廈規約所定以斜線標示為約定專用之範圍，已為兩造所不爭執，是系爭建物住戶就門前之系爭區域，自始自無約定專用權存在。又系爭平台經系爭建物住戶興建後雖迄未經系爭大廈管委會或住戶訴請拆除而迄為存在，惟此沈默並非當然即可認定全體住戶就該平台所占土地已默示同意由張鄭根之前手約定專用，而上訴人迄未證明其前手於興建時業已依規約第2條第2項規定（原審審訴第39頁）得系爭大廈區分所有權人會議之同意，或全體住戶及管委會於興建後另有何具體舉措或其他情事，足以間接推知渠等已默示由系爭建物之住戶分管，或同意其可獨占系爭平台使用之事實，上訴人就系爭區域自無從自其前手繼受取得所謂之約定專用權。另上訴人全家於入住前，大廈管委會已向之明示系爭區域不可占有專用，此觀系爭大廈第八屆管委會109年6月份會議記錄已載：「（張鄭根）熟知目前系爭平台原為花圃屬公共區域，經前屋主更改為平台，不可擅自圍籬笆或禁止社區住戶使用，若未來遇任何一屆委員會或區權人對於平台公共區域有異議，亦有拆除或改建恢復原狀之虞」即明（原審卷第93至97頁）。則系爭平台自興建起迄於上訴人取得後，均無得認系爭大廈全體住戶有同意或默示同意渠等就系爭區域土地有約定專用權之事實，上訴人所辯並無足採。從而被上訴人訴請確認上訴人就系爭區域土地主張之約定專用使用權為不存在，自屬有據。
㈢又查，兩造均為系爭土地之共有人，占用系爭土地之系爭平
台係上訴人之被繼承人俱連系爭建物房地所拍定買受，現為上訴人所有，已為兩造所不爭執，另上訴人對系爭平台所占有之系爭區域土地與系爭大廈住戶間並無約定專用使用權，亦如上述，而上訴人迄未證明其另有何正當權源得占用系爭區域，其所有之系爭平台自已無權占用系爭土地，而妨礙其他共有人之所有權，則被上訴人本於土地共有人之地位，依民法第767 條第1 項規定，請求上訴人拆除系爭平台返還系爭區域之土地予全體共有人，為有理由，應予准許。至上訴人雖辯以若拆除系爭平台將致系爭建物漏水、滲水，進而影響整棟樓層主體結構而不應拆除云云，惟系爭區域原為空地，是依其原始狀況，於系爭平台增建前，系爭建物應無因此而漏水、滲水之可能，且將附於系爭建物屋外牆邊之系爭平台拆除，僅係回復大廈之原狀而已，衡情自無影響大廈主體結構之虞，而上訴人於其所辯亦未提出具體客觀事證證明之，自不得據此為對抗被上訴人上開權利行使之正當事由，所辯並無可採，附此敘明。
七、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條及民法第767 條第1 項規定，請求確認上訴人就系爭區域土地之約定專用使用權不存在，並應將系爭平台拆除返還占有土地予全體共有人，洵屬有據，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 9 月 28 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 何佩陵法 官 黃宏欽以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。中 華 民 國 111 年 9 月 28 日
書記官 梁美姿