臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度上易字第214號上 訴 人 王彥文
莊維健共 同訴訟代理人 林嘉柏律師被 上訴 人 蔡建生訴訟代理人 蘇辰雨律師
洪士宏律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年5月31日臺灣高雄地方法院109年度訴字第1633號第一審判決提起上訴，本院於111年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第41條第1 項規定，臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另有規定外，適用臺灣地區之法律。該條所稱人民，係指自然人、法人、團體及其他機構，該條例施行細則第2 條定有明文。
兩造均為臺灣地區人民，兩造於民國106年10月3日簽立合夥同意書（下稱系爭合夥契約），約定以新臺幣（下同）200萬元共同經營位於中華人民共和國之南寧廷首貿易有限公司（下稱廷首公司），而廷首公司為大陸地區法人，已於102年8月9日在中華人民共和國設立登記，有公司登記查詢資料可稽（原審卷一第135頁、卷二第219頁參照），則兩造間因合夥契約是否解除而涉訟，自屬臺灣地區人民與大陸地區人民間債之契約關係之民事事件，惟臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸關係條例）並未規定民事事件之管轄，依該條例第41條第1項規定，參酌民事訴訟法第1條規定，原審法院對本件有管轄權。
二、被上訴人主張：兩造於民國106年10月3日簽立合夥同意書（下稱系爭合夥契約），約定以新臺幣（下同）200萬元共同經營位於中華人民共和國之南寧廷首貿易有限公司（下稱廷首公司），並議定伊、上訴人王彥文、莊維健之股權比例依序為30%、40%、30%，伊因而交付王彥文、莊維健合夥出資款各40萬元、20萬元。惟廷首公司未實際營運，已陷於給付不能，上訴人所寄送之公司報表亦未經會計師合法簽證，屬不完全給付，上訴人復未依約移轉股權、分紅，也未將公司帳目資料提供予伊，經伊以111年1月5日民事準備㈨狀定期催告履行未果，已以該書狀解除系爭合夥契約，依民法第227條第1項、第226條、第256條、第259條、中華人民共和國民法典（下稱民法典）第509條、第563條第1項第3款、第566條之規定，伊得請求上訴人負回復原狀義務。又系爭合夥契約亦屬未定期限之不定期合夥，依民法典第976條第3項之規定，合夥人亦可隨時解除之，伊已於111年5月20日在原審當庭解除系爭合夥契約，上訴人亦應負回復原狀義務，爰求為判決：㈠王彥文應給付被上訴人40萬元，及自106年10月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡莊維健應給付被上訴人20萬元，及自106年10月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。（被上訴人逾上開部分之先位聲明請求，業受敗訴判決確定，未繫屬本院，不予載述）。
三、上訴人則以：兩造合夥事業係位於中華人民共和國之廷首公司，屬於企業之「商事合夥」，應適用中華人民共和國合夥企業法（下稱合夥企業法 ）。因合夥企業法僅規定合夥企業之合夥人退夥時處理合夥財產方式，並無解除合夥契約回復原狀之規定，故被上訴人主張解除系爭合夥契約，應屬退夥之意思，自應適用合夥企業法第51條規定，按照退夥時之廷首公司財產狀況進行結算處理，乃原判決逕行適用民法典之規定，應有誤會。再遍觀民法典全部條文，對於退夥均無明文規定，僅有合同解除之相關規定，顯然不能有效適用於合夥企業之合夥人退夥之情形。故倘認本件無法直接適用合夥企業法，亦應類推適用合夥企業法關於退夥之規定，以維合夥企業各合夥人於退夥時之權益及義務等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人王彥文應給付被上訴人40萬元，上訴人莊維健應給付被上訴人20萬元，並依職權宣告假執行，及駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴請求：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明請求駁回上訴（按：被上訴人於原審先位依侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶賠償60萬元，及備位聲明請求給付利息部分，經原審為被上訴人敗訴之判決，未據聲明不服，均已確定）。
五、兩造不爭執事項：㈠兩造曾於106年10月3日簽立系爭合夥契約。
㈡被上訴人就系爭合夥契約已支付出資款40萬元予王彥文，支出20萬元予莊維健。
六、本院判斷：㈠本件準據法即應適用之法律為何？⒈按債之契約依訂約地之規定，兩岸關係條例第48條規定甚明
。是臺灣地區人民與大陸地區法人間之債之契約，除有特別情事外，自應適用訂約地之規定。兩造均為臺灣地區人民，廷首公司為大陸地區法人，且已在中華人民共和國設立登記，已如前述，則兩造合夥經營廷首公司之合夥契約之效力，自應依上開規定確定其準據法。又系爭合夥契約係兩造在大陸地區廣西省南寧所簽立，為兩造所不爭執（原審卷二第556頁），是兩造間系爭合夥契約之效力，自應適用訂約地大陸地區之規定。被上訴人主張應適用民法之規定，並非可取。
⒉被上訴人另主張系爭合夥契約應適用民法典之規定，上訴人
則抗辯兩造簽訂系爭合夥契約，約定經營之事業係廷首公司，屬商事合夥，應適用合夥企業法。查，合夥企業法係自86年6月1日實施，依其第2條第1項規定，該法所稱合夥企業，是指自然人、法人和其他組織依照該法在中國境內設立的普通合夥與有限合夥企業（原審卷二第621頁、本院卷第45至46頁）；民法典（下稱民法典）則係自110 年1 月1 日起實施，其第967條規定合夥合同是兩個以上合夥人為了共同的事業目的，訂立的共享利益，共擔風險的協議（原審卷二第
691、749頁），而中華人民共和國之「最高人民法院關於適用《中華人民共和國民法典》時間效力的若干規定」第1條第3款，固規定民法典施行前之法律事實持續至民法典施行後，該法律事實引起之民事糾紛案件，適用民法典之規定（原審卷二第692頁），然中華人民共和國民商法體系，立法上係將合夥分為「民事合夥」與「商事合夥」，「民事合夥」係指合夥事業非屬企業之情形，由民法典合同編之一般規定規範，而「商事合夥」則係指合夥事業屬於企業之情形，由合夥企業法之特別規定規範，且民法典於110年1月1日實施後，合夥企業法亦未廢止。準此，民法典合同編之合夥合同相關規定，係規範合夥事業非屬企業之「民事合夥」，至於合夥事業屬於企業之「商事合夥」，則依特別法優於普通法原則，自應適用合夥企業法。查兩造簽訂系爭合夥契約，約定共同經營廷首公司，且廷首公司已於102年8月9日在中華人民共和國設立登記，足認兩造合夥事業屬於企業，即前述之「商事合夥」，自應適用合夥企業法。
⒊被上訴人雖主張廷首公司之全稱，並無合夥企業法第15條、
第26條規定之「普通合夥」、「有限合夥」字樣，故無從適用合夥企業法云云，惟按「合夥企業名稱中應當標明“普通合夥”字樣。」、「有限合夥企業名稱中應當標明“有限合夥”字樣。」、「違反本法規定，合夥企業未在其名稱中標明“普通合夥”、“特殊普通合夥”或者“有限合夥”字樣的，由企業登記機關責令限期改正，處以二千元以上一萬元以下的罰款。」，合夥企業法第15條、第62條、第94條分別定有明文。足見兩造合夥企業廷首公司縱未標明「普通合夥」或「有限合夥」字樣，至多屬於責任改正及處罰款等主管機關登記管理事項，核與兩造確係基於系爭合夥契約而合夥經營廷首公司之事實無關，自不能因此遽認兩造非屬商事合夥而無合夥企業法之適用。
㈡被上訴人得否向上訴人請求返還出資？⒈上訴人於原審就被上訴人主張得適用民法典之規定，作為得
否解除契約之依據，固稱無意見（原審卷二第663頁），然本件屬臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，應適用合夥企業法為準據法，已如前述，且遍觀合夥企業法全部條文，有合夥人退夥、結算及解散、清算之規定，並無解除合夥契約之規定（本院卷第45至55頁），自無解除契約回復原狀之問題。故上訴人於本院抗辯被上訴人主張解除系爭合夥契約，應屬退夥之意思等語，自屬可採。
⒉按合夥企業法第51條規定：「合夥人退夥，其他合夥人應當
與該退夥人按照退夥時的合夥企業財產狀況進行結算，退還退夥人的財產份額。退夥人對給合夥企業造成的損失負有賠償責任的，相應扣減其應當賠償的數額。退夥時有未了結的合夥企業事務的，待該事務了結後進行結算。」、「退夥時有未了結的合夥企業的，待該事務了結後進行結算。」（本院卷第49頁）。可見合夥人退夥，應依上開規定，須先了結退夥時未了結之合夥企業事務後，再與其他合夥人按照退夥時之合夥企業財產狀況進行結算，始能請求退還其財產份額。被上訴人雖主張廷首公司未實際營運，已陷於給付不能，然上訴人辯稱廷首公司現仍持續經營，旗下尚有供貨店及加盟店，兩造各有爭執，但兩造並未就被上訴人先後於111年1月5日、同年月5月20日向上訴人為解除合夥契約時廷首公司之財產現況進行結算以了結現務等情，為兩造所不爭執，則兩造既尚未經結算合夥財產，上訴人抗辯被上訴人不得向其請求返還出資，即非無據。
七、綜上所述，本件屬臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，應適用中華人民共和國合夥企業法為準據法，並非民法或中華人民共和國民法典，從而被上訴人以其已解除系爭合夥契約，依民法第227條第1項、第226條、第256條、第259條、中華人民共和國民法典第509條、第563條第1項第3款、第566條之規定，主張上訴人應負回復原狀義務，及依中華人民共和國民法典第976條第3項之規定解除系爭合夥契約，主張上訴人亦應負回復原狀義務，請求上訴人王彥文應給付被上訴人40萬元，上訴人莊維健應給付被上訴人20萬元，即非正當，不應准許。原審判命上訴人分別如數給付，並依職權宣告假執行，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。本件事證已明，兩造其餘攻防方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不影響本判決結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 2 月 22 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 何佩陵法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 2 月 22 日
書記官 蔡妮庭