臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度上易字第217號上 訴 人 徐淑真訴訟代理人 葉凱禎律師
曾嘉雯律師陳亮妤律師被 上訴人 徐淑玲上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國111年5月12日臺灣高雄地方法院110年度訴字第207號第一審判決提起上訴，本院於112年2月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾萬陸仟陸佰陸拾柒元，及自民國一一一年一月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之一，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人即兩造之被繼承人徐李英所有，門牌號碼為高雄市○○區○○路000號未辦保存登記房屋（下稱系爭房屋），於民國98年10月8日徐李英死亡後，由其子女即兩造及訴外人徐崇雄（殁於106年6月14日）、徐千琇繼承取得並分割，每人應有部分1/4。兩造及徐崇雄、徐千琇於103 年4月1日將系爭房屋1樓店面出租予訴外人羅惠珊，雙方簽立房屋租賃契約，並約定租期自103年5月1日起至108年4月30日止（共5年），每月租金新臺幣（下同）8萬元（下稱甲租約），兩造及徐崇雄、徐千琇每人各分得租金2萬元。嗣徐崇雄因積欠訴外人陳景生債務，將其所有如原判決附表（下稱附表）編號1至6「徐崇雄權利範圍」欄所示土地應有部分（下稱系爭土地應有部分，其中編號1、2所示土地即系爭房屋基地）設定抵押予徐景生，徐景生則於104年間聲請拍賣系爭應有部分，由本院以104年度司執字第65391號拍賣抵押物執行事件受理（下稱系爭執行事件），伊亦為附表所示土地共有人之一，徐崇雄為免系爭土地應有部分及系爭房屋遭共有人以外之人拍定取得，致其無處所安身，而商請伊行使優先承買權，購買系爭土地應有部分及系爭房屋應有部分1/4，待獲伊允諾後，徐崇雄隨即於106年5月間將其所有之系爭房屋應有部分1/4讓與伊，伊則出資5,458,000元就系爭執行事件行使優先承買權完畢，是經加計伊原有系爭房屋應有部分1/4後，伊所有之系爭房屋應有部分比例已增加為1/2（計算式：1/4+1/4=1/2），詎徐崇雄在變更系爭房屋稅籍登記以前死亡，致無從辦理變更登記作業。被上訴人於甲租約期滿後，於108年4月13日偕徐千琇與羅惠珊另訂房屋租約，約定租期自108年5月1日起至113年4月30日止（共5年），每月租金8萬元均匯入被上訴人帳戶（下稱乙租約），是按伊之系爭房屋應有部分1/2計算，應可分得每月租金4萬元。詎被上訴人僅按月匯付租金2萬元予伊，尚有差額2萬元未付，計自108年5月起至110年12月止（共32個月，首月計入）共短付租金64萬元（計算式：20,000×32=640,000），被上訴人係無法律上原因而受有利益64萬元，且致伊受損害，爰依民法第821條、第179條規定，提起本件訴訟等語。並聲明︰㈠被上訴人應給付上訴人64萬元，及自110年12月23日更正聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：徐崇雄並未將系爭房屋應有部分1/4出售或讓與上訴人。徐崇雄生前指示羅惠珊將甲租約租金1/4改匯入上訴人帳戶，不過是徐崇雄商請上訴人以土地共有人地位，就系爭執行事件行使優先承買權，購入系爭土地應有部分後，為補貼上訴人籌措拍賣價金之貸款利息，遂與上訴人協議將原由徐崇雄領取之甲租約租金15,000元改由上訴人領取，上訴人再將其中5,000元匯還徐崇雄而已。徐崇雄死亡後，其所有之系爭房屋應有部分1/4自應由繼承人即兩造、徐千綉公同共有，且徐崇雄之遺產尚未分割，現仍在臺灣高雄少年及家事法院110年度家繼簡字第2號分割遺產事件審理中（下稱系爭家事事件），亦無從逕向上訴人給付此部分租金等語置辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人64萬元，及自110年12月23日更正聲明狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭房屋坐落附表編號1、2所示土地，前開土地原為徐李英
所有，迨98年10月8日徐李英死亡後，由其子女即兩造、徐崇雄、徐千琇繼承分割為分別共有，每人應有部分1/4。㈡徐崇雄於106年6月14日死亡，以其姐妹即兩造及徐千琇為繼承人。
㈢兩造與徐崇雄、徐千琇將系爭房屋1樓店面（即1樓樓梯前方
範圍）出租予羅惠珊，雙方於103年4月1日簽訂甲租約，並約定租期自103年5月1日起至108年4月30日止，每月租金8萬元，兩造與徐崇雄、徐千琇每人各分得2萬元。
㈣徐崇雄於106年5月26日書立字據予羅惠珊，指示羅惠珊自106
年6月1日起至108年4月30日止，將原歸由徐崇雄取得之租金全額（即2萬元）匯入上訴人帳戶。
㈤被上訴人及徐千琇於108年4月13日與羅惠珊簽立乙租約，雙
方約定將系爭房屋1樓店面（即1樓樓梯前方範圍）出租供羅惠珊使用，租期自108年5月1日起至113年4月30日止，每月租金8萬元全部匯入被上訴人帳戶。羅惠珊自108年5月迄今，每月均匯付租金入被上訴人帳戶，其中110年6、7、8 、9月因受新冠疫情影響，經羅惠珊與兩造、徐千琇合意將租金降為每月6萬元。至於110年10、11、12月租金亦調降2萬元（即月租6萬元），惟調降部分由被上訴人吸收（見本院卷第147、213頁）。
㈥被上訴人就其取得之乙租約租金8萬元，除保留自己可得2萬
元外，各匯款上訴人、徐千琇每人2萬元，其餘2萬元則未提領，是自108年5月至110年12月止，留存於被上訴人之租金額數為62萬元。
㈦徐崇雄與兩造、徐千琇為附表所示土地之共有人，徐崇雄因
積欠陳景生債務，將系爭土地應有部分設定抵押予陳景生，徐景生於104年間聲請拍賣抵押物，由系爭執行事件受理，並於106年2月9日以總價5,458,000元拍定，同日經原法院民事執行處將上情公告並發函通知兩造及徐千琇於文到10日內得照同一價格聲明優先承買，該通知函於106年2月15日送達上訴人，上訴人於106年2月16日聲明優先承買，於106年5月8日繳清價金5,458,000元，於106年5月15日取得權利移轉證書。
五、本件爭點為：㈠徐崇雄有無將其所有之系爭房屋應有部分1/4讓與上訴人？㈡上訴人依民法第821條、第179條規定，請求被上訴人給付租金差額64萬元，有無理由？茲將本院判斷分述如下：
㈠徐崇雄有無將其所有之系爭房屋應有部分1/4讓與上訴人？⒈上訴人主張：徐崇雄於106年5月間已將其所有之系爭房屋應
有部分1/4讓與伊，無非以證人即其配偶沈森添之證詞，及徐崇雄於106年5月26日書立之字據為據。查：
⑴證人沈森添固證稱：因為徐崇雄的房子被法拍，徐崇雄打電
話請上訴人幫忙，希望上訴人用優先承購權買下來，大概5、600萬元，就在法拍完到上訴人繳錢這中間某一天晚上，上訴人邀伊前往徐崇雄上班地點，徐崇雄要上訴人把他被法拍的1/4買下來，伊問徐崇雄這麼做伊有何好處，徐崇雄說「我的份都是你的」，就伊解讀這是包括土地、租金、房屋在內，徐崇雄後來也在同年5月26日把租金匯到上訴人帳戶等語（見原審卷㈠第269至271頁），然而沈森添為上訴人之配偶，與上訴人利害關係一致，既徐崇雄已明示希望上訴人購買之不動產為「他被法拍的1/4」，衡情徐崇雄接續該對話所稱「我的份都是你的」，亦不脫「被法拍的1/4」範圍，更何況系爭執行事件之拍賣標的為系爭土地應有部分，並不包括徐崇雄所有之系爭房屋應有部分1/4在內，業據歷次拍賣公告附表「使用情形」欄及「備註」欄第6點揭示，附表編號1、2土地上有系爭房屋存在，且系爭房屋不在拍賣範圍內等語明確，有系爭執行事件第一、二、三次拍賣公告為憑（見系爭執行事件影卷第26至27、44至45、61至64頁），堪認徐崇雄在前開對話中所稱「被法拍的1/4」、「我的份都是你的」等語均指系爭土地應有部分，證人沈森添自行解讀「我的份都是你的」亦包括系爭房屋應有部分1/4在內，乃其個人臆測，尚難採為有利上訴人之證據。
⑵又系爭執行事件於106年2月9日進行第三次拍賣，由林聖哲以
總價5,458,000元拍定系爭土地應有部分後，原法院民事執行處於同日發函通知包含兩造在內之其他土地共有人行使優先承買權，該通知函於106年2月15日送達上訴人等情，有原法院民事執行處106年2月9日函及送達通知為憑（見系爭執行事件影卷第90、92頁），且為兩造所不爭執，是由前開通知函附表記載，得行使優先承買權之標的為系爭土地應有部分等語（見系爭執事件影卷第90頁背面），堪信上訴人於接獲該通知函後，已知悉行使優先承買權購得之不動產僅系爭土地應有部分，不包括系爭房屋應有部分1/4在內。上訴人主張其於106年10月12日具狀向原法院民事執行處聲請變更伊為系爭房屋應有部分1/4之納稅義務人，經原法院民事執行處函覆執行標的不含建物在內時，始悉上情云云（見本院卷第215頁，原審卷㈡第39頁），核與前開事實不合，為不可採。另佐以證人沈森添證述，上訴人偕伊與徐崇雄見面討論要否行使優先承買權之時點，係在「法拍完到上訴人繳錢這中間某一天晚上」（見原審卷㈠第269頁），可見上訴人斯時對優先承買權標的僅系爭土地應有部分，當無不知之理。上訴人復自承伊與徐崇雄未曾討論系爭房屋售價（見原審卷㈠第258頁），實難僅憑上訴人及證人沈森添片面陳詞，遽認徐崇雄同意將系爭房屋應有部分1/4連同系爭土地應有部分，一併按拍定價格5,458,000元售予上訴人。
⑶再者，兩造固不爭執徐崇雄於106年5月26日書立字據予羅惠
珊，指示羅惠珊自106年6月1日起至108年4月30日止，將原歸由徐崇雄取得之租金2萬元匯入上訴人帳戶（見不爭執事項㈣），惟由前開字據僅能證明徐崇雄將其依甲租約所取得之租金債權讓與上訴人，尚不能證明徐崇雄同意將其所有之系爭房屋應有部分1/4讓與上訴人。更何況租金債權讓與之原因多端，上訴人雖主張：伊自徐崇雄購得其所有之系爭房屋應有部分1/4，租金當然歸伊收取云云（見原審卷㈠第257頁），惟被上訴人抗辯：徐崇雄將甲租約之租金債權2萬元讓與上訴人，係在以租金扣還上訴人行使優先承買權墊付之價款，並提出兩造LINE對話截圖為憑（見原審卷㈠第159至165頁）。上訴人雖以前開LINE對話截圖不連續、部分截圖欠缺日期為由，主張被上訴人所舉證據係有瑕疵。惟按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號民事裁判要旨參照）。上訴人既主張自徐崇雄受讓系爭房屋應有部分1/4，並得收取此部分房屋出租所獲租金利益，自應由上訴人先舉證證明其主張之事實為真，被上訴人就其抗辯徐崇雄積欠上訴人債務，曾經雙方約定自徐崇雄得收取之房屋租金扣還云云，即令被上訴人所舉LINE對話截圖係有疵累，上訴人仍不能解免其舉證責任，如未能舉證，即無從為有利於上訴人之判斷。
⑷末查，訴外人即徐崇雄之債權人洪東騰於108年3月15日聲請
強制執行徐崇雄所有之系爭房屋應有部分1/4，由原法院以108年度司執字第23284號清償票款強制執行事件受理在案（下稱108年執行事件），經原法院民事執行處通知徐崇雄之繼承人即兩造與徐千琇於108年4月23日辦理現場勘測，該函於108年3月28日送達上訴人，上訴人雖於108年4月13日具狀就洪東騰票據債權之真偽聲明異議，並於108年4月23日勘測當日在場，卻僅聲明：「1樓後方廚房非徐崇雄所有」，而未向民事執行處書記官表明伊已獲徐崇雄讓與系爭房屋應有部分1/4，有原法院民事執行處108年3月25日函、送達證書、108年4月13日異議狀，及108年4月23日查封筆錄為憑（見108年執行事件影卷第37、45至49、75、75、81頁），衡諸一般人就自己財產遭強制執行查封拍賣，通常在第一時間就會表明自己權利，避免財產權受損，惟上訴人卻未向原法院民事執行處表明查封標的已經徐崇讓與伊取得，其所為已與常情有違，上訴人事隔1年後，始於109年7月17日提起本件訴訟，主張自己取得徐崇雄所有之系爭房屋應有部分1/4，實難信其主張為真實。至於上訴人陳稱：伊因信賴被上訴人會妥善處理徐崇雄對洪東騰之債務，始未就108年執行事件提起異議訴訟，且被上訴人逕於108年5月1日向洪東騰清償債務，距查封之日不過7日，伊根本來不及提出異議訴訟云云（見本院卷第325至326頁），查被上訴人於108年5月1日繳納執行案款90,351元，108年執行事件因債務人已全數清償而終結等情，有執行案款收據、原法院民事執行處108年5月1日通知書為憑（見108年執行事件影卷第134、144頁），衡情被上訴人倘非繼承取得徐崇雄所有之房屋應有部分1/4，當無出面為徐崇雄清償債務，避免該房屋應有部分1/4遭拍賣之理。反觀上訴人於108年4月26日接獲被上訴人以LINE通知欲代償徐崇雄對洪東騰之欠款，並徵詢伊之意見，稱：倘同意其為徐崇雄代償欠款，則此部分款項自108年5月起要從徐崇雄每月租金扣除等語後，僅回覆「不同意」乙節，有兩造不爭執真正之LINE對話截圖為憑（見原審卷㈠第321至323頁，本院卷第325頁），益見上訴人始終未向其餘繼承人表明伊於徐崇雄生前已受讓系爭房屋應有部分1/4之意旨，上訴人前開陳詞尚無從採為對其有利之判斷依據。
⒊綜上所述，上訴人迄未舉證證明徐崇雄生前已將其所有之系
爭房屋應有部分1/4讓與上訴人，上訴人主張伊於系爭執行事件行使優先承買權時，已一併自徐崇雄受讓系爭房屋應有部分1/4為不足採。㈡上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付租金差額64萬
元，有無理由？⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，依民法第1151條規定，
各繼承人對於遺產全部為公同共有關係，固無應有部分。然共有人（繼承人）就繼承財產權義之享有（行使）、分擔，仍應以應繼分（潛在的應有部分）比例為計算基準，若逾越其應繼分比例享有（行使）權利，就超過部分，應對其他共有人負不當得利返還義務，他共有人自得依其應繼分比例計算其所失利益而為不當得利返還之請求，此項請求權非因繼承所生，自非屬公同共有。有最高法院104年度台上字第531號民事裁判要旨足參。
⒉經查：
⑴徐崇雄於106年6月14日死亡後，其所有之系爭房屋應有部分1
/4即由其姐妹即兩造及徐千琇繼承，而系爭房屋應有部分1/4迄未辦理遺產分割等情，為兩造所不爭執，是依民法第1141條規定，徐崇雄遺留之系爭房屋應有部分1/4即由兩造及徐千琇按人數平均繼承，從而，徐崇雄死亡後，兩造及徐千琇除其原有系爭房屋應有部分1/4外，另按每人應繼分1/3之比例公同共有系爭房屋應有部分1/4，應堪認定。
⑵又甲租約到期後，被上訴人、徐千琇與羅惠珊簽立乙租約，
約定租期自108年5月1日起至113年4月30日止，每月租金8萬元之事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤），是按兩造及徐千琇所有之系爭房屋應有部分比例計算，其除按每人原持有系爭應有房屋應有部分1/4外，就其因繼承取得徐崇雄所有之系爭房屋應有部分1/4應按每人應繼分比例1/3享有此部分建物出租可獲得之租金利益。而被上訴人於收取乙租約之租金後，迄未將徐崇雄所有之系爭房屋應有部分1/4可得租金即每月2萬元，按上訴人之應繼分比例給付予上訴人，此部分租金仍在被上訴人占有中，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項㈥），依前引規定及說明，被上訴人就其占有未發予上訴人之每月租金6,667元（計算式：20,000÷3=6,666.6，元以下四捨五入），因超逾被上訴人按其應繼分比例得享有之權利，係無法律上原因，且致上訴人受有損害，上訴人自得按其應繼分比例計算所失利益，請求被上訴人返還此部分不當得利。
⑶再者，被上訴人自108年5月1日起至110年5月（共25個月）之
月租金為8萬元；自110年6月起至同年9月止（共4個月）之月租金為6萬元；自110年10月起至110年12月（共3個月）之月租金為8萬元，其中110年10月至12月之月租金雖調降2萬元，為每月租金6萬元，惟經被上訴人同意自行吸收差額2萬元（見不爭執事項㈤），此段期間之租金仍以月租金8萬元作為其他繼承人應受分配租金額數之計算基礎。從而，系爭房屋自108年5月起至110年12月止之總收租金應為2,480,000元（計算式：[80,000×25]+[60,000×4]+[80,000×3]=2,480,000），其中屬徐崇雄遺產部分之租金為620,000元（計算式：
2,480,000÷4=620,000），上訴人按其應繼分比例1/3得享有前開租金利益206,667元（計算式：620,000×1/3=206,666.6，元以下四捨五入），堪認上訴人按其應繼分可分得206,667元，上訴人逾此部分之請求為不足採。
⑷末按調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為
之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎。民事訴法第422條定有明文。被上訴人在本件調解程序中，雖擬具調解方案稱：徐崇雄遺產即系爭房屋應有部分1/4可得之租金總數，應先扣除降租2萬元、伊代償洪東騰之債務90,351元、伊繳納之房屋稅10,061元後，始得就餘額按繼承人應繼分比例1/3分配，上訴人並應將其收取106年6月至108年4月（共23個月）之租金扣除二代補充健保費後之餘額，按被上訴人、徐千琇應繼分比例各1/3計算，返還被上訴人及徐千琇租金各239,862元等語，並將上訴人不同意前開調解方案等情陳報到院（見本院卷第85至86、107至111頁），惟此部分既屬兩造於調解程序中，關於調解方案促成或讓步所為陳述，且未經被上訴人在本案訴訟執為攻防或抵銷抗辯（見本院卷第143至148、177至180、213至218、331至336、345頁），依前引規定，於調解不成立後之本案訴訟自不得採為裁判基礎。
⒊從而，上訴人依民法第179條規定請求被上訴人給付租金差額
64萬元，在206,667元以內者，為有理由，逾此範圍者為無理由。
六、綜上所述，上訴人依民法第821條、第179條規定，請求被上訴人給付206,667元，及110年12月23日民事更正聲明狀繕本送達翌日即111年1月4日起（見原審卷㈠第249頁送達證書），至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍者，為無理由，應予駁回。原審就前開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。末按上訴人勝訴部分，因本件訴訟標的金額未逾150萬元，為不得上訴第三審事件，本院判決於送達兩造後即告確定，而得為強制執行名義，自無再依職權或依聲請而為供擔保准、免假執行宣告之必要，原判決駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論係屬一致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予宣告，於法不合，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 8 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 郭慧珊法 官 賴文姍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 3 月 8 日
書記官 曾允志