臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度上易字第344號上 訴 人 莊葉罔認訴訟代理人 莊吉仁上 訴 人 陳麗如被上訴人 李紫綺上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於中華民國111年9月22日臺灣高雄地方法院110年度訴字第1265號第一審判決提起上訴，本院於112年2月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人高雄市政府國宅處於民國70年間，以多列連棟建物方式，興建旗津區中興社區住宅（下稱A社區），各列建物為兩小列連棟房屋、中間隔以防火巷組成，計24棟，且每列建物東、西側臨路處各規劃一塊空地，由各列建物所有權人分別共有。伊與上訴人莊葉罔認、陳麗如分別為A社區如附表一「C」欄所示建物所有人，附表一「D」欄所示空地（下合稱系爭土地，個稱某地號土地）位於「C」欄房屋東西兩側，兩造均為系爭土地共有人，應有部分各1/24，且系爭土地共有人間未成立分管契約。詎莊葉罔認、陳麗如竟以鐵皮建物等地上物，無權占用系爭土地各如附表二編號1、2所示（下依序稱甲、乙地上物），妨害全體共有人對系爭土地之使用收益，自應拆除上開地上物，將附表二所示占用土地返還全體共有人。爰依民法第767 條第1 項前段、中段、第821條規定起訴，聲明：㈠莊葉罔認應將甲地上物拆除，並返還該占用部分土地予全體共有人。㈡陳麗如應將乙地上物拆除，並返還該占用部分土地予全體共有人。
二、上訴人答辯：㈠莊葉罔認則以：伊不爭執以甲地上物占用841 地號土地，且
具事實上處分權。然A社區於73年間完工，訴外人即伊配偶莊石福於74年間因抽籤購入附表一編號2建物（下稱4號屋）暨系爭土地應有部分各1/24。參與抽籤者於抽籤前已言明抽到系爭土地之東、西兩側房屋（即邊間）者，得在系爭土地增建鐵皮建物，雖無明文契約，但全體住戶皆和平、持續使用30餘年，已屬全體共有人間之默示分管協議，被上訴人主張無理由等語置辯。
㈡陳麗如則以：伊不爭執以乙地上物占用855 地號土地，且具
事實上處分權。惟伊自前手購入附表一編號3建物（下稱26號屋）暨系爭土地應有部分各1/24，加計系爭土地共有人即莊郭月桃願借伊使用其應有部分各1/24，顯見伊有權以乙地上物占用855 地號土地。何況，伊僅依前手之慣例、持份比例，使用855 地號土地，且伊興建乙地上物過程，被上訴人均知悉，未侵害共有人或被上訴人之權利，足徵全體共有人間對系爭土地有默示分管協議存在等語置辯。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，提起上訴，均聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠高雄市政府國宅處於70年間，以多列連棟建物方式興建A社區
，各列建物為兩小列連棟房屋、中間隔以防火巷組成，計24棟，且每列建物東、西側臨路處各規劃一塊空地，由各列建物所有權人分別共有。
㈡系爭土地位於高雄市○○區○○街0巷00弄0○00號建物東、西兩側
，由高雄市○○區○○街0巷00弄0○00號、同巷82弄1至23號建物所有人共有，每人應有部分均各1/24。
㈢被上訴人、莊葉罔認、陳麗如所有建物各如附表一編號1至3所示。
㈣甲地上物占用系爭土地位置、面積如附表二編號1所示，係莊
葉罔認之配偶莊石福於96年11月1 日以前出資興建，於99年
9 月14日莊石福去世後，由莊葉罔認繼承取得事實上處分權。
㈤乙地上物占用系爭土地位置、面積如附表二編號2所示，係陳
麗如於108 年間出資興建，具事實上處分權。
五、本件爭點：被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求莊葉罔認、陳麗如分別拆除甲、乙地上物，返還占用土地予全體共有人，有無理由？本院判斷：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。又各共有人按其應有部分，對共有物之全部有使用收益之權(民法第818條所明定)。未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之「特定」部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院81年度台上字第1818號判決意旨參照)。復按契約須當事人互相表示意思一致始能成立，此於共有人為多數時，就特定部分占用收益及分管協議為需經全體共有人同意之共同行為，自需各共有人共同平行之意思表示一致，明示或默示、或藉由第三人媒介均無不可，惟不得由非共有人或僅部分共有人之意思表示代之。再者，占有人以非無權占有為抗辯者，應就其取得占有係有正當權源之有利事實負舉證之責任，如不能證明，應認原告之請求為有理由。
㈡莊葉罔認、陳麗如抗辯基於共有人間默示分管契約、A社區慣
例為由，甲、乙地上物具占用系爭土地之權源，然經被上訴人所否認，依上開說明，上訴人應就分管契約、A社區慣例存在之利己事實，負舉證責任。經查：
1.高雄市政府國宅處於70年間，以多列連棟建物方式興建A社區，各列建物為兩小列連棟房屋、中間隔以防火巷組成，計24棟，且每列建物東、西側臨路處各規劃一塊空地，由各列建物所有權人分別共有；系爭土地位於高雄市○○區○○街0巷00弄0○00號建物東、西兩側，由高雄市○○區○○街0巷00弄0○00號、同巷82弄1至23號建物所有人共有，每人應有部分均各1/24；被上訴人、莊葉罔認、陳麗如所有建物各如附表一編號1至3所示；甲、乙地上物占用系爭土地位置、面積，各如附表二編號1、2所示；莊葉罔認、陳麗如各對甲、乙地上物具事實上處分權等節，為兩造所不爭執，並有系爭土地登記第三類謄本、現況照片、地籍圖謄本、原審111年5月6日勘驗筆錄、高雄市政府地政局鹽埕地政事務所111年5月12日函及所附複丈成果圖可證（見原審審訴卷第19至75、79至81、121頁、原審卷第85至87、141、143頁），足見系爭土地位於兩造所有如附表一所示建物之東、西兩側，兩造均為系爭土地共有人，應有部分均各1/24，且莊葉罔認、陳麗如之建物均位於該列建物邊間，緊鄰系爭土地東、西側，而莊葉罔認、陳麗如分別具事實上處分權之甲、乙地上物占用系爭土地各如附表二編號1、2所示之事實，可先認定。
2.莊葉罔認雖抗辯莊石福於78年抽籤之前，當時住戶已溝通達成抽到邊間者，可使用東、西兩側土地之共識，此為抽籤之前，住戶就有之默契，業居住30餘年，均未發生糾紛。然查：
⑴A社區計約500至600戶，20餘個街廓乙節，經莊葉罔認陳明在
卷（見原審審訴卷第143頁），核與被上訴人所陳相符（見原審審訴卷第13頁），顯見A社區之戶數、街廓具相當規模甚明。惟莊葉罔認又表示：上開住戶默契，以前的人都是口頭約定，沒有證據（見原審卷第73頁），既認A社區之規模甚大，倘各住戶於抽籤之前，已形成「抽到邊間者，可專用東、西兩側土地」之共識，衡情應將上開共識形成書面約定，以明確各住戶間權利義務，並防免日後爭議之發生，則莊葉罔認所辯住戶以口頭所成立之共識，要與常情相違，自難遽採。何況，抽籤僅在確定抽中房屋及其基地之具體位置，此與屋外屬共有人共有之空地之使用權無關。
⑵莊葉罔認又稱：A社區住戶於30年來，所形成默契係由邊間住
戶在東、西兩側空地堆雜物，不是停車（見本院卷第73頁）。然系爭土地除有甲、乙地上物占用，用以停車外，A社區其他列建物之東、西兩側共有土地，亦多有遭人以鐵皮建物或活動式車棚占用停車之情形；另有部分目前是水泥或紅磚空地；另在敦和街2巷56弄、40弄的邊間處，有三間邊間在該相鄰土地上增建磚造或混凝土建物等情，有原審111年5月6日勘驗筆錄、現況照片可憑（見原審卷第86、87、95至137頁、原審審訴卷第79至81頁），足見A社區各列建物之兩側空地，雖多有出現遭人占用情形，但非均如莊葉罔認所述由邊間住戶專用供堆放雜物，甚或有騰空未遭占用之情況，不一而足，是A社區各列建物兩側空地之現狀未臻相同，不能認定各住戶於抽籤前，已事先約定由邊間專用兩側空地之事實。
⑶再者，陳麗如係以其與莊郭月桃於110年9月28日之車位借用
契約（下稱A契約），抗辯業經其他住戶出借系爭土地應有部分各1/24，做為占用系爭土地之權源。而稽之A契約（見原審審訴卷第129頁），記載出借人（…2 巷68弄16號，即莊郭月桃）所屬「權利車位」同意借與借用人（即陳麗如）使用…等語，是莊郭月桃屬兩造建物所在同列建物之16號建物所有人，對照原判決附圖所示，莊郭月桃非邊間建物所有人，苟A社區住戶於30餘年前，已約定由邊間建物所有人專用兩側空地者，莊郭月桃豈有權利（即已因分管約定由邊間專用，而無占有使用權）再出具A契約，將系爭土地應有部分各1/24借貸予陳麗如使用，A契約所載內容既與莊葉罔認所稱邊間住戶得專用兩側空地之分管契約相互矛盾，益徵莊葉罔認所辯A社區住戶於30年前成立邊間建物所有人專用兩側空地之分管契約為不實在。
⑷至莊葉罔認於第二審程序，雖聲請傳訊證人即78年間首批原
始購買A社區建物之郭居財，以證明78年抽籤時，A社區各列建物兩側共有空地之約定（見本院卷第103頁）。然莊葉罔認未釋明傳訊郭居財合於民事訴訟法第447條第1項但書各款所定事由，且A社區規模達600戶，本院自難僅憑單一證人之證述，遽認A社區就各列建物所屬兩側空地已成立邊間專用之分管契約，何況，莊葉罔認此部分抗辯不足採，已如前述，則郭居財自無傳訊必要。又上訴人就其上開辯稱情節自原審迄至本院言詞辯論程序止，均未提出具體事證以實其說，自不能認定兩造所屬同列建物就系爭土地有分管協議存在。故上訴人所辯A社區於78年抽籤前，成立抽到邊間者得專用兩側空地之分管契約，自無可採。
3.又所謂默示之意思表示，係指表意人舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂有默示之意思表示。上訴人固辯稱：依A社區慣例，邊間所有人使用兩側空地達30餘年，住戶間均相安無事，被上訴人係後來買受，應承受默示分管契約，雖以82年5月28日、82年7月21日空拍圖（下各稱B、C空拍圖）、107年Google街景圖（下稱D街景圖）為證。觀之B、C空拍圖（見原審卷第201、203頁），固出現莊葉罔認之4號屋旁之841地號土地上有興建地上物；依D街景圖所示（見原審卷第139頁），固呈現26號屋於107年間，由陳麗如前手在855地號土地搭建鐵皮屋。然上開4、26號屋所有人縱有長期占用系爭土地之事實，惟上訴人除未證明系爭土地自所屬同列建物興建完成以來即專由該列邊間所有人支配使用外，亦無何特別情事或舉動，依社會通念可認系爭土地所在之同列建物所有權人間有默示之意思表示，依上開說明，不能僅因其他共有人歷年來之單純沈默，遽認有默示同意之意思表示。故上訴人所辯依A社區慣例，伊等有權占用系爭土地，亦不可採。
4.陳麗如又辯稱依A契約，經莊郭月桃同意將系爭土地應有部分各1/24借伊使用，乙地上物占用系爭土地具正當權源。然承上述，既認系爭土地共有人計24人，陳麗如之乙地上物係占用855地號土地之特定部分，依上開說明，陳麗如仍須徵得855地號土地共有人全體之同意，始得占用收益該地之特定部分，否則仍屬侵害他共有人之權利，而A契約既非經855地號土地全體共有人之同意，自不能為有利陳麗如之認定，故陳麗如此部分所辯，亦無可採。
㈢依上所述，既認上訴人不能證明甲、乙地上物占用系爭土地
具正當權源，則被上訴人依民法第767 條第1 項前段、中段、第821條規定，請求莊葉罔認、陳麗如分別將甲、乙地上物拆除，並各自返還該部分占用土地予全體共有人，即屬有據。至莊葉罔認之訴訟代理人莊吉仁雖陳稱：其自78年7月21日結婚起，即居住在莊葉罔認之4號屋迄今，莊葉罔認住另一處等語（見原審卷第68頁、本院卷第69頁），然莊吉仁亦陳明：其係代替母親莊葉罔認占有4號屋及甲地上物（見本院卷第122頁），足徵莊吉仁僅基於莊葉罔認占有輔助人之地位占有841地號土地，故本件就甲地上物之拆除及返還該占用土地之義務人仍應以莊葉罔認為限，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求：莊葉罔認拆除甲地上物，並返還附表二編號1所示占用土地予全體共有人；陳麗如拆除乙地上物，並返還附表二編號2所示占用土地予全體共有人，均應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件事證已明，兩造間其餘攻防及舉證，因與本院上開判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 2 月 22 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 黃宏欽法 官 何佩陵以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 2 月 22 日
書記官 陳旻萱附表一
A 編號 B 建物所有權人 C 建物門牌號碼 D 東西兩側空地地號 1 李紫綺 高雄市○○區○○街0 巷00弄00號 高雄市○○區○○段000 ○000 地號土地 2 莊葉罔認 高雄市○○區○○街0 巷00弄0號 3 陳麗如 高雄市○○區○○街0 巷00弄00號
附表二編號 占用人 占用位置、面積 1 莊葉罔認 841 地號土地如原判決附圖（下稱附圖）編號A：49平方公尺（鐵皮建物） 2 陳麗如 855 地號土地如附圖 編號C：22平方公尺（鐵皮建物） 編號D：3.75平方公尺（水泥鋪面）