臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度上易字第352號上 訴 人 鄭筱柔兼訴訟代理人 鄭子穎被上訴人 臺灣新光商業銀行股份有限公司法定代理人 賴進淵訴訟代理人 陳冠志上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國111年8月4日臺灣屏東地方法院111年度訴字第205號第一審判決提起上訴，經本院於112年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人鄭允棟於民國75年間因欲向屏東市第一信用合作社(下稱屏東一信)借款，而以其所有坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地及其上69建號建物（下稱系爭房地），為屏東一信設定最高限額新臺幣（下同）100萬元，存續期間為75年5月20日至90年5月20日之抵押權（下稱系爭抵押權），惟鄭允棟於系爭抵押權存續期間，未曾向屏東一信借款，系爭抵押權所擔保之債權並不存在。又縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，惟被上訴人未行使前開債權請求權及抵押權，其請求權時效於105年5月20日即已完成，抵押權亦於110年5月20日消滅。又鄭允棟已於98年4月間，將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，上訴人爰依民法第767條第1項規定，提起本訴，聲明：被上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：系爭抵押權所擔保者，為鄭允棟及訴外人蔡清錦對屏東一信所負之一切債務，而蔡清錦尚積欠2筆債務，經被上訴人分別聲請台灣屏東地方法院(下稱屏東地院)以90年度執字第10767號及91年度執字3977號執行事件為強制執行，並取得債權憑證，各餘本金144萬4,894元、1,567萬4,407元及利息、違約金尚未清償。被上訴人既已對蔡清錦聲請強制執行並取得債權憑證，即生中斷時效之效力，系爭抵押權所擔保債權之請求權時效尚未完成，系爭抵押權自未消滅等語為辯，並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明:㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明:上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠鄭允棟曾以系爭房地為屏東一信設定系爭抵押權。
㈡屏東一信與台中市第六信用合作社於89年間合併，並變更組
織為聯信商業銀行，又於93年間更名為被上訴人銀行，被上訴人銀行復於94年間與誠泰商業銀行合併，以被上訴人銀行為存續銀行。
㈢鄭允棟於98年4月間，分別以買賣及贈與為原因，將系爭房地所有權移轉登記予上訴人。
五、本件之爭點為：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡承上，其債權請求權之時效是否業已完成？系爭抵押權是否
已因時效完成後5年間不實行而消滅？
六、本院得心證理由:㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。是抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393 號裁判意旨參照）。再按最高限額抵押權之存續期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於確定，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，亦即祇要確定時存在之債權，即為抵押權擔保之範圍，至其已否屆清償期在所不問(最高法院83年度台上字第557號裁判足稽)。
⒉本件上訴人否認系爭抵押權所擔保之債權存在，依上開說明，自應由被上訴人就該抵押債權存在之事實，負舉證責任。
經查:
⑴系爭抵押權係於75年間設定，存續期間為75年5月20日至9
0年5月20日，清償日期、利息、遲延利息及違約金均依照各個契約約定，債務人為鄭允棟、蔡清錦等情，有系爭房地之登記謄本在卷可參(原審卷第21頁至第24頁)。關於系爭抵押權之登記申請書及附件等相關資料，已逾保存年限而銷毀，亦有屏東縣屏東地政事務所111年4月15日屏所地一字第11130416300號函附卷可憑(原審卷第41頁)，兩造復未提出系爭抵押權設定之相關申請資料，而依卷附房地登記謄本所載，系爭抵押權所擔保者，雖未限於由一定法律關係所生之債權，與現行民法第881條之1第2項所規定有所不符，但系爭抵押權係於90年前設定，上開法條則係於96年3月28日始增訂修正公布，依民法物權編施行法第17條之規定，上開增訂之規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權並不適用。又於新法施行前，民法物權編就最高限額抵押權之成立要件未有明文規定，當事人於訂立最高限額抵押權契約時，恆僅訂定擔保總金額，而未約定擔保債權所由生之法律關係，登記機關亦准為抵押權設定登記，基於私法自治，自仍應承認其效力。是系爭抵押權之設定應認其合法有效。
⑵上訴人固主張：鄭允棟於設定系爭抵押權予屏東一信後，
未曾借款，故系爭抵押權所擔保之債權並不存在等語。並經證人鄭允棟到庭證稱:從來沒有向屏東一信借過錢等語(本院卷第78頁)。惟證人鄭允棟亦證稱:曾到屏東一信找鄭光輝辦理貸款；拿系爭房地向屏東一信申辦抵押貸款，是請鄭光輝承辦等語(本院卷第79頁、第177頁)。而有關系爭抵押權之設定經過及所擔保之債權範圍，依證人蔡清錦即系爭抵押權之連帶債務人到庭證稱:當時是因為購買屏東市光華街120巷34弄38之1公寓，所以才向被上訴人借400萬元；至於這筆債務是否有使用鄭允棟所有之系爭房地作為擔保，伊不清楚；當時伊先生鄭光輝在銀行，這些事都是他全權處理等語(本院卷第80頁至第81頁)。至證人鄭光輝則證稱: 鄭允棟應該曾拜託伊至屏東一信辦理房屋貸款；又蔡清錦為系爭抵押權之債務人，乃緣於借款人為李之雯之2250萬元借款，是蕭文雄來辦抵押貸款，因為李之雯需要業績，所以才用李之雯來當借款人，用蕭文雄提供的土地來做抵押擔保，而蕭文雄是蔡清錦的姊夫，由於屏東一信要求要增加一位保證人，所以蔡清錦才會去擔任連帶保證人；伊應該有告知鄭允棟將蔡清錦列為抵押債務人一事，鄭允棟有同意此事，否則他就不會在抵押權設定契約書上蓋章，去辦理抵押設定登記，也有告訴蔡清錦這件事，她有同意等語(本院卷第114頁至第115頁、第176頁)。又依土地及建築改良物設定抵押權登記簡化辦法(50年7月27日公布，92年8月26日廢止)第2條規定:聲請土地及建築改良物設定抵押權登記，應由權利人攜同本人國民身份證或戶籍謄本及義務人之印鑑證明。並檢同他項權利登記聲請書、抵押權設定契約書、土地所有權狀或建物附表向當地地政機關聲請辦理之。是互核當時之規定及證人所證，設定抵押權登記時，既需填具聲請書並檢附義務人即鄭允棟之印鑑證明，始可辦理抵押權登記，而鄭允棟又確曾找鄭光輝辦理房屋貸款，則鄭允棟於以系爭房地設定系爭抵押權之際，如鄭允棟未同意蔡清錦同列為債務人，鄭允棟應無可能在聲請書上簽名或用印，是可認鄭允棟當時已知並同意蔡清錦同列為抵押債務人。從而，鄭允棟、蔡清錦於75年5月20日至90年5月20日間所發生對被上訴人之債務均為系爭抵押權所擔保之範圍可明。⑶再者，蔡清錦於86年5月5日向屏東一信借款400萬元，另
於85年4月18日擔任李之雯向屏東一信借款2250萬元之連帶保證人，現尚積欠被上訴人本金144萬4,894元、1,567萬4,407元及利息、違約金未清償等情，亦據被上訴人提出屏東地院90年度執字第10767號、98年度司執字第5828號債權憑證及繼續執行紀錄表暨借據、借款展期約定書為證(原審卷第77頁至第84頁、第89頁至第93頁)。承前所述，系爭抵押權所擔保者，既包括75年5月20日至90年5月20日間所發生抵押債務人鄭允棟、蔡清錦對被上訴人所負債務，則縱鄭允棟未積欠被上訴人債務，但前開蔡清錦所積欠對被上訴人之債務，亦為系爭抵押權所擔保之範圍，故上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，並無可採。
㈡系爭抵押權所擔保之債權，其債權請求權之時效是否業已完
成？系爭抵押權是否已因時效完成後5年間不實行而消滅？⒈按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押
權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。
⒉被上訴人於取得執行名義後，已陸續於90年間、99年間、100
年5月24日、103年8月28日、104年2月12日、109年2月7日聲請對鄭允棟、蔡清錦之財產為強制執行，並於91年間、98年間、101年5月14日、104年6月2日、109年5月5日聲請對蕭文雄、李之雯、蔡清錦之財產為強制執行等情，業據被上訴人提出前開債權憑證及繼續執行紀錄表為證，則被上訴人對蔡清錦之債權請求權之時效，即因起訴及聲請強制執行而中斷，其請求權尚未罹於時效，自亦無於消滅時效完成後，因5年間不實行系爭抵押權致歸於消滅可言。
㈢上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，是否於法有
據？系爭抵押權所擔保之債權請求權尚未罹於時效，則系爭抵押權亦無因消滅時效完成後5年間不實行而消滅等情，業如前述，則上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，自非有據。
七、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 黃悅璇法 官 楊國祥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
書記官 曾允志