臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度上更一字第25號上 訴 人 廖文治（原名：廖崑對）被 上訴 人 沈會翔訴訟代理人 盧俊誠律師上列當事人間請求返還不動產等事件，上訴人對於中華民國108年11月22日臺灣高雄地方法院108年度訴字第975號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於112年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：伊於民國102年間出資購買高雄市○○區○○段000○000000地號土地（下分稱178、442-11地號土地，合稱系爭土地），借名登記在被上訴人名下，兩造於103年11月10日簽立借名登記契約書（下稱系爭契約書），而伊前請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予伊遭拒，爰以起訴狀繕本之送達向被上訴人為終止借名登記契約之意思表示。又被上訴人未經伊同意，自105年1月1日起在系爭土地上劃設5格停車位，並出租他人使用而獲有不當得利。為此，爰依民法第549條第1項、第541條第2項、第767條第1項、第179條規定，聲明求為判命：㈠被上訴人應將系爭土地之所有權移轉登記予上訴人。㈡被上訴人應自108年6月8日起至返還系爭土地之日止，按月給付上訴人新臺幣（下同）5,133元。㈢願供擔保准予宣告假執行（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，本院前審判決如上開聲明所示，嗣經最高法院廢棄發回，其餘未繫屬本院，已告確定）。
三、被上訴人則以：系爭土地係由被上訴人及母親共同出資購買，上訴人並未出資。本件係因被上訴人及母親，與時任被上訴母親之男友即上訴人共同協議，由被上訴人及母親提供系爭土地申請建照，再由上訴人出資參與興建地上建物後出租，約定依日後出資比例為分配，方約定日後由上訴人取得45%應有部分，被上訴人母親取得其餘55%應有部分。故兩造間就系爭土地並無借名登記情事。況系爭土地已於110年3月19日移轉登記予第三人僑馥建築經理股份有限公司，且系爭契約書記載上訴人就系爭土地之持分僅有45%，上訴人請求移轉系爭土地所有權登記併請求不當得利，並無理由等語為辯。
四、本件爭點：㈠上訴人依民法第549條第1項、541條第2項、767條第1項規定，請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，是否有據？㈡上訴人依民法第179條不當得利法律關係，請求被上訴人自108年6月8日起至返還系爭土地之日止，按月給付上訴人5,133元，是否有據？
五、經查：㈠上訴人依民法第549條第1項、541條第2項、767條第1項規定
，請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，是否有據？查本件上訴人雖主張已終止兩造就系爭土地所為之借名登記契約，並請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，惟系爭土地原登記為被上訴人所有，嗣於本院審理期間，已移轉登記予第三人僑馥建築經理股份有限公司等節，有系爭土地登記謄本在卷可稽（見原審審訴卷第55頁至第59頁、本院卷第113頁至第114頁），並為上訴人所不爭執（見本院卷第133頁），上訴人請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予上訴人所有，自屬給付不能而無從移轉。嗣經本院闡明後（見本院卷第133頁），仍未見上訴人為其他聲明或主張，其請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予上訴人所有，自難認有據。
㈡上訴人依民法第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人自
108年6月8日起至返還系爭土地之日止，按月給付上訴人5,133元，是否有據？⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號民事判決意旨參照）。又借名登記契約，乃當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100年度台上字第1972號判決要旨參照）。準此，當事人之一方如主張與他方有借名登記契約存在，須就雙方間有意思表示互相一致，以及屬於一方之財產以他方名義登記為所有人之事實，負舉證責任。且不動產為登記名義人所有屬常態事實，為他人借名登記者屬變態事實，主張借名登記者，應就該借名登記之利己事實，提出符合經驗法則、論理法則之事證以資證明，始可謂已盡舉證責任（最高法院110年度台上字第511號判決意旨參照）。
⒉本件依上訴人提出系爭契約記載：「..二、標的物座落：高
雄市○○區○○○路000巷00弄00號。土地部分：高雄市○○區○○段178(103平方公尺）442-11（7平方公尺），共2筆土地為110平方公尺。三、茲為座落標的原係甲方共同持有〈分別由廖崑對（指上訴人）45%、翁秋禎55%〉所有，今將上開標的『借名登記』於乙方（指被上訴人）名下，經甲、乙雙方協議，乙方成為甲方所有上開標的之『借名登記』義務人，為避免將來發生糾紛，特訂立本契約書，協議內容如下：1.非經甲方同意，乙方不得擅自移轉上前開標的所有權或設定他項權利。2.甲方得隨時終止本契約時，乙方須即時返還本標的，並配合甲方辦理相關過戶手續，不得借故延遲。其一切移轉過戶所涉稅賦費用，概由甲方自行負擔，其衍生費用與乙方無關。3.予『借名登記』期間，如因該土地及建物未依相關法令規定使用，使得登記義務人乙方遭受民、刑事責任或罰款情事，概由甲方負責....」等語（見原審審訴卷第19頁），形式上雖有借名登記之記載，且上述契約係兩造所簽訂，亦為兩造所不爭執（見本院前審卷㈢第376頁），被上訴人另於本院107年度上訴字第1176號刑事案件（下稱系爭刑案）中雖亦曾陳稱：是伊母親翁秋禎前男友即上訴人所購買，簽約也是上訴人所為，只是借名登記在伊名下等語（見原審卷第279頁），惟被上訴人另抗辯稱此係兩造約定上訴人出資參與興建地上建物後出租，並依日後出資比例為分配，方約定日後由上訴人取得45%應有部分等語。
⒊查關於購買系爭土地之出資，證人翁秋禎於另案審理時結證
稱：178地號土地當初是伊向伊小兒子盧子賢借40萬元現金買的，後來要有442-11地號那2坪水利地，土地增值才會比較高，所以上訴人又向被上訴人拿20萬元去購買系爭土地，其餘價金則向銀行貸款支付。當時雙方有協議上訴人要繳45％貸款，可是上訴人從第一個月到現在都沒有付，連地價稅也沒繳，上訴人一毛錢都沒有出過等語（見原審高雄簡易庭105年度雄簡字第2317號卷第180頁至第182頁）。上訴人亦陳稱：係以被上訴人名義向高雄市第三信用合作社（下稱三信）貸款，於103年3月14日獲核撥372萬元後，由上訴人於同日先將其中3,002,938元（包括利息、行政費用等）用以清償賣方即韓惠美前向三信所借貸300萬元，再將其中70萬元匯入履保專戶等語（見本院前審卷㈢第45頁），並有上訴人提出匯款申請書在卷（見本院前審卷㈢第211頁）為證，核與被上訴人陳述相符，並有被上訴人提出之三信三民分社帳號00000000000000（下稱系爭三信帳戶）存摺明細可稽（見本院前審卷㈡第326頁至第327頁），已足認購買系爭號土地之主要款項，確實係由被上訴人向三信貸款後支付予賣方，而非由上訴人支出。
⒋另就178地號土地部分簽約金40萬部分，上訴人雖主張係其由
支付，並主張其中分為2筆，即10萬元及30萬元，其中10萬元簽約金原本是斡旋金，係由上訴人於102年3月5日至高雄銀行前金分行以子「廖翊程」名義，持現金以臨櫃方式匯至仲介指定之戶名為君富置業股份有限公司、設於京城商業銀行北高雄分行號碼000000000000號之帳戶（下稱君富公司帳戶）內，並出匯款憑條記載佐證（見本院前審卷㈡第13頁），其餘30萬元部分，則主張於102年3月5日至同年月8日，自其子廖翊程之高雄銀行鹽埕簡易型分行000000000000號帳戶提領現金或匯至他帳戶後再提領現金，陸續提領現金共29萬元，連同其身上之現金1萬元，共30萬元，於102年3月8月簽約當日，由上訴人交付現金30萬元予何金鳳收受，後由何金鳳繳入履保專戶等語，惟此為被上訴人否認，抗辯稱該40萬元係其母親交付，且上訴人上述主張縱為真，至多亦僅能證明其出資40萬元。再者，被上訴人另抗辯伊有出資20萬，亦據其提出元大銀行高雄分行號碼為00000000000000號之帳戶（下稱元大銀行帳戶）存摺明細在卷（見原審卷㈡第331頁至第333頁），足認被上訴人確於103年3月24日有匯款20萬元予上訴人之子廖翊程，再佐以被上訴人與上訴人之子日常並無關連，倘非購買系爭土地需要，當無匯款予上訴人之子之理，堪認被上訴人所匯上述20萬元，亦係為購買系爭土地之用。故本件綜觀上情，可知購買系爭土地之絶大部分資金，確係由被上訴人貸款支付或由被上訴人支出，上訴人顯未有出資達45%之情，則被上訴人辯稱係因兩造約定上訴人出資參與興建地上建物後出租，並依日後出資比例為分配，方約定日後由上訴人取得45%應有部分等語，否認系爭土地有借名登記等情，即難認無憑。
⒌至購買系爭土地之過程，雖係由上訴人出面洽談，惟上訴人
與被上訴人之母當時既係男女朋友關係，非毫無關係之陌生人，則本件由上訴人出面洽談，與常情並不相違，要無從執此即能遽認兩造就系爭土地存有借名登記契約。況本件上訴人雖一再主張系爭土地係其所有並借名登記在被上訴人名下，惟其所提出之系爭契約書，載明其僅有45%，明顯與其所主張不符，再參以購買系爭土地之絶大部分資金，係由被上訴人貸款支付或由被上訴人支出，業如前述，併參酌借名登記契約若存在於無至親關係之借名與出名者，通常即由借名者保有使用、收益及處分權，出名者僅單純出借名義登記，而本件上訴人主張系爭土地係由被上訴人占有使用，明顯亦與一般借名契約之情形不同，則本件實難僅執系爭契約書，或被上訴人曾於系爭刑案之陳述，即能遽認系爭土地確係上訴人所有並借名登記在被上訴人名下。此外，上訴人對兩造間就系爭土地確實存有借名登記契約乙節，復未能舉其他證據以實其說，揆諸前揭說明，自無從認上訴人主張為可採。故上訴人以其已終止兩造間借名登記契約為由，依民法不當得利之法律關係，請求被上訴人返還出租他人使用而獲有之不當得利，自亦難認有憑。
六、綜上所述，上訴人求為判命被上訴人應將系爭土地之所有權移轉登記予上訴人，並應自108年6月8日起至返還系爭土地之日止，按月給付上訴人5,133元，為無理由，應予駁回。
原審就上述部分為上訴人敗訴之判決，核無不當。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 7 月 26 日
民事第五庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 郭宜芳法 官 劉傑民以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 112 年 7 月 26 日
書記官 蔡妮庭附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。