臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度上字第17號上 訴 人 王舜立附帶上訴人 王政欽
王淙翰王晧霖王琮富上四人共同訴訟代理人 林心惠律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，兩造對於民國110年10月22日臺灣橋頭地方法院110年度訴字第166號第一審判決分別提起上訴、附帶上訴，附帶上訴人並為訴之追加，本院於112年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、原判決除減縮部分外，關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
三、前項廢棄部分：㈠上訴人應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○地號土地上如附圖二
所示編號Ｇ（面積為十五點一一平方公尺）、編號⑵⑶（面積零點三二平方公尺）、編號⑴（面積零點九九平方公尺）之水泥地及其上水塔等地上物拆除或移除，將該土地返還予全體共有人。
㈡上訴人應依序再給付王政欽、王琮富、王晧霖新臺幣肆仟參
佰柒拾柒元、貳仟參佰肆拾陸元、參仟參佰元，及均自民國一０九年十二月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢上訴人應再給付王淙翰新臺幣貳仟伍佰陸拾肆元，及自民國
一一０年四月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈣上訴人應自民國一０九年十二月四日起至返還如上開第㈠項所示土地之日止，按月給付王晧霖新臺幣柒拾伍元。
㈤上訴人應自民國一一０年四月二日起至返還如附圖一編號Ｂ所
示土地之日止，按月再給付王淙翰新臺幣壹元；應自民國一一０年四月二日起至返還如上開第㈠項所示土地之日止，按月給付王淙翰壹佰伍拾壹元。
四、附帶上訴人其餘附帶上訴及追加之訴均駁回。
五、第一審（除減縮部分外）訴訟費用由上訴人負擔；第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之六十五，其餘由附帶上訴人負擔。
六、本判決第三項㈠至㈤部分得假執行。但上訴人如就第三項㈠部分，以新臺幣貳拾柒萬玖佰參拾元為全體共有人供擔保；就第三項㈡、㈢部分，分別以新臺幣肆仟參佰柒拾柒元、貳仟參佰肆拾陸元、參仟參佰元及貳仟伍佰陸拾肆元為王政欽、王琮富、王晧霖及王淙翰預供擔保；就第三項㈣部分，就已到期部分，按期以柒拾伍元為王晧霖預供擔保；第三項㈤部分，就已到期部分，按期各以壹元及壹佰伍拾壹元為王淙翰預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款分別定有明文。
又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明文。㈠本件附帶上訴人於原審主張坐落高雄市○○區○○段000○000○000
地號土地（下合稱系爭土地，分則以各地號稱之）現為附帶上訴人王淙翰、王晧霖及上訴人所有，應有部分及歷來共有人變動及期間則如附表二所示。又坐落系爭土地上門牌編號高雄市○○區○○路○○○巷0號未辦保存登記建物（即系爭土地上如附圖一所示編號Al【面積0.03、54.83平方公尺，合計54.86平方公尺】、A2【面積42.44、41.16平方公尺，合計83.6平方公尺】）及A3【面積14.60、4.48及3.12平方公尺，合計22.2平方公尺】，面積合計160.66平方公尺，下合稱Ａ建物）為附帶上訴人王政欽（王晧霖及王淙翰之父）、王淙翰及上訴人所共有（復於本院改稱為王政欽、王琮富、上訴人及訴外人王美慧【上訴人及王政欽、王琮富之姐妹】所共有，詳見下述，見本院三第199頁），惟上訴人未經其他共有人同意無權占用Ａ建物，並在209、211地號土地擅自搭建如附圖一編號Ｂ（面積分別為92.34、15.51平方公尺，合計107.85平方公尺）所示未保存登記建物（嗣已編定門牌為高雄市○○區○○路○○○巷000○0號，下稱Ｂ建物），而依民法第767條、第821條規定及第179條規定，請求上訴人協同王政欽、王淙翰拆除Ａ建物暨混凝土地，及請求上訴人拆除Ｂ建物暨混凝土地，並將Ａ、Ｂ建物坐落土地返還予全體共有人，另併請求上訴人給付無權占用系爭土地全部面積之不當得利（見原審卷二第289-291、卷一第159頁；附帶上訴人於原審係以系爭土地全部面積計算不當得利金額，惟未請求返還系爭土地全部）。
㈡嗣附帶上訴人於本院審理中，撤回請求上訴人協同王政欽及
王淙翰拆除Ａ建物並返還坐落土地，及給付占用Ａ建物坐落土地面積之不當得利（見本院卷二第109-110、184、428頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，應予准許。
㈢附帶上訴人於原審已聲明請求拆除與Ａ、Ｂ建物相附連之混凝
土地，返還予全體共有人，嗣於本院主張上訴人於系爭土地上擅自鋪設如附圖二編號Ｇ（面積15.11平方公尺）、編號⑴（面積0.99平方公尺，即A2建物滴水線以外）、編號⑵⑶（面積0.32平方公尺，即Ｂ建物屋簷滴水線以外），面積合計16.42平方公尺之水泥地（下合稱系爭水泥地，含編號⑴貼磁磚部分），並在編號Ｇ水泥地上放置水塔及盆栽等物，而聲明請求上訴人應將系爭水泥地及其上物品拆除或移除，並將系爭水泥地返還全體共有人（見本院卷二第480頁、卷三第67頁），核屬補充事實及法律上之陳述，尚非訴之追加。上訴人主張屬訴之追加，容有誤會。又附帶上訴人主張系爭土地上除Ａ、Ｂ建物及系爭水泥地外之其餘土地（面積66.73平方公尺，下稱系爭其餘土地）亦為上訴人無權占用，因而追加請求上訴人應將系爭其餘土地（與系爭水泥地面積合計83.15平方公尺，同上頁碼）返還全體共有人，核屬擴張應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，應予准許。
㈣附帶上訴人復於本院審理中，改稱編號A3未辦理保存登記建
物之事實上處分權人為上訴人、王政欽、王琮富及王美慧，並主張上訴人未經其他事實上處分權人之同意而無權占用A3建物，依民法767條第1項前段、第2項、第828條第2項準用第821條、第962條、第184條、第179條規定，請求上訴人將A3建物騰空遷出，將該建物返還全體共有人（見本院卷三第141-147、199-201、221頁）。惟訴之變更或追加，非經他造同意，或有同法第255條第1項第2款至第6款情形，不得為之，此觀諸民事訴訟法第446條第1項自明。附帶上訴人係於本案112年5月10日言詞辯論終結前始於同年5月1日具狀為上開追加，其請求權基礎之構成要件各有不同，有礙上訴人之防禦及訴訟之終結，上訴人未予同意，於言詞辯論期日僅針對原請求進行辯論（見本院卷三第223頁），又附帶上訴人此部分追加之訴與原訴（即請求拆除Ｂ建物、系爭水泥地並返還其坐落土地，及請求給付因無權占用Ｂ建物、系爭水泥地所在及系爭其餘土地所獲得相當於租金之利益部分）基礎事實並不相同，且無其他合於民事訴訟法第1項第2款至第6款之情形，依前揭規定，上訴人所為此部分訴之追加，於法不合，不應准許。
二、又按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第182條第1項定有明文。所謂訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言。若他訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程序即毋庸停止。本件上訴人以：王政欽等人前向銀行借款，並由上訴人以名下系爭土地應有部分4分之1設定抵押權供擔保，惟王政欽偽造不實之清償期，債權銀行向原審法院聲請並取得107年度司拍字第30號裁定為執行名義後，其名下系爭土地應有部分4分之1即遭強制執行，嗣王政欽向債權銀行清償而受讓債權並繼受上開執行名義，續對上訴人執行，嗣並由王晧霖於111年5月24日行使優先購買權取得其遭拍賣之系爭土地持分；另王淙翰明知附帶上訴人王琮富前係將名下土地以債做價方式出售予自己，用以抵償對王政欽之債務，雙方卻向地政機關以「贈與」為原因辦理移轉登記等情，而對王政欽、王淙翰分別提起刑事偽造文書告訴，現分別在臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第12612號及111年度他字第2393號偵查中。又王美慧於100年5月16日將其名下系爭土地應有部分各4分之1出售予王晧霖時，並未依土地法第34條之1第4項規定通知同為共有人之上訴人，而對王晧霖及王美慧訴請確認優先購買權存在等訴訟，現亦於臺灣橋頭地方法院繫屬中（見本院卷二第118-124、462－464、466-468、470頁、卷一第257頁），而上開案件均會影響其本件訴訟權益為由，聲請裁定停止本件訴訟程序（見本院卷二第428頁）。
惟上開民、刑事案件所涉者，為系爭土地原共有人王美慧及王琮富出售應有部分予王晧霖、王淙翰時，有無依法通知上訴人行使優先購買權或如實辦理移轉手續，及上訴人是否因王政欽偽造不實之清償期限致其就系爭土地之應有部分遭拍賣，且由王晧霖藉行使優先購買權而買受取得，核與本件訴訟係附帶上訴人主張上訴人於系爭土地上興建地上物無權占有系爭土地，因而請求拆除地上物及請求無權占用系爭土地所得相當於租金之不當得利（詳見下述）無涉，故上開民、刑事案件並非本件訴訟之先決問題，本件並無停止訴訟程序之必要。上訴人依民事訴訟法第182條第1項規定，聲請裁定停止訴訟云云，並無理由，合先敘明。
貳、實體部分：
一、附帶上訴人起訴主張：㈠附帶上訴人王政欽、王琮富、上訴人王舜立及王美慧4人為王
傳之子女，該4人於81年12月8日因買賣原因成為系爭土地之共有人，應有部分各4分之1。後王美慧、王琮富先後處分移轉其持分予王政欽之子王晧霖及王淙翰，王政欽嗣亦將其系爭土地持分贈與王淙翰，歷次移轉致所有權人及權利範圍更迭如附表二所示。
㈡系爭土地上之Ａ建物原為王傳於59年間興建，其死亡後由子女
即王政欽、王琮富、上訴人與王美慧取得事實上處分權，嗣王美慧、王琮富分別將其持份售予王政欽、王淙翰，即王政欽、王淙翰及上訴人現為Ａ建物之事實上處分權人。
㈢上訴人明知其僅為系爭土地及Ａ建物之共有人，且共有人間未
約定分管協議，依法不得私自占用，詎上訴人竟單獨占用Ａ建物，嗣更於系爭土地上搭建Ｂ建物及附連Ａ、Ｂ建物之混凝土地，並將Ａ、Ｂ建物出租收取租金為己用，上訴人無權占用系爭土地，附帶上訴人自得請求上訴人協同王政欽及王淙翰拆除Ａ建物暨混凝土地，及請求上訴人拆除Ｂ建物暨混凝土地，並將上開土地返還予全體共有人。
㈣又上訴人無權占用系爭土地，受有相當於租金之利益，並致
附帶上訴人受有損害。附帶上訴人自得請求自本件起訴日起回溯5年（即104年9月1日起至109年8月31日止），按系爭土地面積及各年度申報地價年息10%計算之不當得利，即應依序給付王政欽、王琮富、王晧霖各21萬289元、14萬8,397元、19萬365元，及均自起訴狀繕本送達翌日即109年12月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息；應給付王淙翰6萬7,297元，及自民事承受訴訟暨變更訴之聲明狀繕本送達翌日即110年4月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另應自109年12月4日起至返還上開土地之日止，按月給付王晧霖3,224元；自110年4月2日起至返還上開土地之日止，按月給付王淙翰6,447元。
㈤爰依民法第767條、第821條、第179條規定，聲明請求：
⒈上訴人應協同王政欽、王淙翰將坐落系爭土地上之Ａ建物暨混凝土地拆除，並將該土地返還予全體共有人。
⒉上訴人應將坐落209、211地號土地Ｂ建物暨混凝土地拆除，並將該土地返還予全體共有人。
⒊上訴人應依序給付王政欽、王琮富、王晧霖各21萬289元、14
萬8,397元、19萬365元，及均自109年12月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息；給付王淙翰6萬7,297元，及自110年4月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒋上訴人應自109年12月4日起至返還上開土地之日止，按月給
付王晧霖3,224元；暨自110年4月2日起至返還上開土地之日止，按月給付王淙翰6,447元。
⒌願供擔保，請求准予宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠附帶上訴人已30幾年未踏入系爭土地及Ａ建物，Ａ建物為伊父
興建，歷時50年；伊依父母指示於89年間興建Ｂ建物及持續維修Ａ建物以收取少許租金獨立奉養父母。兄長及弟妹均未顧養父母，僅回來時給付數千元，Ｂ建物興建已超過20年，此期間附帶上訴人也未曾向伊請求返還占用土地。
㈡系爭水泥地是伊母親108年5月24日死亡前約二年（即106年5
月份）鋪設，另因王晧霖於108年9月10日申請拆除水表，致伊須在編號Ｇ部分之水泥地上加設水塔及加壓馬達，並向鄰居買水存放在水塔內以供伊自己及Ａ、Ｂ建物承租人使用維生，附帶上訴人請求移除水塔，顯為權利濫用。另Ｂ建物內化糞池馬桶亦不應拆除。
㈢又伊係自87年2月26日開始管領Ａ建物，及於89年間興建Ｂ建物
，均已超過20年，依民法第832、832、833之1條規定，對土地享有地上權；另依民法第966條規定，伊已為該等基地之準占有人，系爭土地如為政府所有，請求拆屋還地亦須賠償準占有人受損之權益，遑論伊為系爭土地之共有人，且依民法第125條、第126條規定，附帶上訴人之請求權亦已罹於時效，其請求並無理由等語置辯。
三、原審判命上訴人應協同拆除Ａ建物、拆除Ｂ建物，並返還該兩部分土地予全體共有人，及應給付以Ａ、Ｂ部分面積及各年度申報地價年息5%計算之不當得利予附帶上訴人（即如附表一合計欄所示），駁回附帶上訴人其餘之訴。上訴人及附帶上訴人就各自敗訴部分均不服，分別提起上訴、附帶上訴。附帶上訴人於本院審理中為一部撤回，並為訴之追加如上開壹、一所示。上訴人聲明：㈠原判決除減縮部分外，其餘不利於上訴人部分均廢棄。㈡前項廢棄部分，附帶上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢附帶上訴及追加之訴均駁回。㈣如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。附帶上訴人聲明：㈠原判決關於駁回附帶上訴人後開㈡、㈢項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈上訴人就Ｂ建物占用土地部分，①應依序再給付王政欽、王琮富及王晧霖3萬2,247元、2萬2,739元及2萬9,197元，及均自109 年12月4 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；②應再給付王淙翰1萬321元，及自110年4 月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。③上訴人應自109 年12月4 日起至返還Ｂ建物坐落土地之日止，按月再給付王晧霖502元。④上訴人應自110年4月2日起至返還Ｂ建物坐落土地之日止，按月再給付王淙翰1,005元。⒉上訴人就系爭水泥地占用土地部分，①應依序再給付王政欽、王琮富及王晧霖9,818元、6,923元、8,889元，及均自109 年12月4
日起至清償日止，按年息5%計算之利息。②應再給付王淙翰3,142元及自110 年4 月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。③上訴人應自109 年12月4 日起至返還系爭水泥地之日止，按月給付王晧霖153元。④上訴人應自110年4月2日起至返還系爭水泥地之日止，按月給付王淙翰306元。㈢上訴人應將系爭水泥地（即如附圖二所示編號Ｇ、⑴、⑵、⑶所示部分）及其上地上物拆除或移除，並將系爭水泥地返還予全體共有人。㈣上訴人應將系爭其餘土地（即系爭土地除Ａ、Ｂ建物坐落基地及系爭水泥地以外部分）返還予全體共有人。㈤上訴駁回。(原判決主文第1項拆除Ａ建物及並返還所坐落土地，及第3至6項關於占用該土地之不當得利【即如附表一合計欄各編號Ａ部分金額】部分，暨占用該部分土地不當得利請求敗訴部分，附帶上訴人已撤回起訴，而減縮該部分應為判決事項之上訴聲明，下不贅述)。
四、兩造不爭執事項（見本院卷二第432頁）：㈠於100 年5 月16日至108 年7 月30日期間，系爭土地之所有權人及權利範圍更迭情形如附表一所示。
㈡Ａ建物原為王傳出資興建，嗣後由王政欽、王琮富、上訴人與王美慧四人取得事實上處分權。
㈢Ｂ建物係上訴人於89年間興建，為其所有。㈣系爭水泥地及附圖二編號Ｇ部分水泥地上之水塔、盆栽，為上訴人所舖設及設置。
五、附帶上訴人本於共有及所有權之法律關係，請求上訴人將Ｂ建物及系爭水泥地暨其上地上物拆除或移除，並將所占用除Ａ建物坐落基地外之土地返還與全體共有人，有無理由？㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人為全體共有人之利益，對於第三人得就共有物之全部，為回復共有物之請求，民法第767條、第821條分別定有明文。又按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，民法第818條固有明文，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害，或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院62年台上字第1803號裁判意旨、最高法院74年2月5日民事庭會議決議參照）。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。㈡附帶上訴人王晧霖及王淙翰請求上訴人應將Ｂ建物拆除、將系
爭水泥地及地上物拆除或移除，並該部分土地返還全體共有人部分：
⒈Ｂ建物為上訴人於89年間所興建，為其所有，另系爭水泥地及
編號Ｇ水泥地上之水塔及盆栽等，亦為上訴人所舖設及設置一節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢、㈣、本院卷二第43
0、卷一第432-433頁），堪認屬實。又上訴人主張其非無權占有，惟為附帶上訴人王晧霖及王淙翰所否認。查，⑴上訴人雖辯稱Ｂ建物已興建逾20年，此期間附帶上訴人未曾向
伊請求拆除，惟為附帶上訴人所否認，主張系爭土地其他共有人對上訴人占有系爭土地多年來已有爭執並多次溝通等語（見本院卷一第285頁）。上訴人並未能證明附帶上訴人曾同意其在系爭土地上興建Ｂ建物，縱認上訴人所辯附帶上訴人以往未曾向其請求為真，惟此充其量僅屬單純之沈默，而單純之沉默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。上訴人復未能證明附帶上訴人有何舉動或其他特別情事足以推知其等之效果意思，是尚不得僅憑上訴人客觀長期以Ｂ建物公然占有系爭土地，即可逕認附帶上訴人已默示同意上訴人之占有，上訴人此部分所辯，尚難憑採。
⑵上訴人另辯稱其興建Ｂ建物已超過21年，依民法第832、833之
1條規定，對土地有地上權；另依民法第966條規定，伊已為準占有人云云。惟不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生力；前項行為，應以書面為之，民法第758條定有明文。上訴人為系爭土地之共有人，就系爭土地並未設定地上權，有系爭土地登記謄本在卷可稽（見原審審訴卷第61-93頁），其亦未舉證證明主觀上係以行使地上權之意思而占有系爭土地，上訴人僅以其以Ｂ建物占有系爭土地超過21年之客觀事實，遽謂對系爭土地有地上權存在，核屬無據。又民法第966規定係指財產權不因物之占有而成立之者，行使其財產權之人，始為準占有人，本件上訴人既主張以Ｂ建物而占有系爭土地，即核與上開民法第966條規定不符，是其上開所辯，均無足採。
⑶依上，上訴人並未能舉證證明其占用系爭土地有何正當權源
，則附帶上訴人王晧霖及王淙翰本於共有及所有權之法律關係，請求上訴人將Ｂ建物拆除，及將系爭水泥地及其上水塔等地上物拆除及移除，將該等土地返還予全體共有人，為有理由，應予准許。
⒉上訴人另辯稱附帶上訴人王晧霖及王淙翰之請求權已罹於時
效云云，然已登記不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權，均無民法第125條消滅時效規定之適用，有司法院大法官釋字第164號解釋可參，上訴人上開所辯，並不足採。
⒊上訴人復辯稱：因王晧霖於108年9月10日申請拆除Ａ、Ｂ建物
之水表，致伊須在編號Ｇ水泥地上加設水塔及加壓馬達，並向鄰居買水存放在水塔內以供伊及Ａ、Ｂ建物承租人使用維生，附帶上訴人請求移除水塔，為權利濫用亦不應拆除Ｂ建物內之化糞池馬桶云云（見本院卷二第278頁、卷三第223頁）。然按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條固定有明文。惟該條所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，既非以損害他人為主要目的，自不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號裁判意旨參照）。查，附帶上訴人王晧霖及王淙翰為系爭土地之共有人，上訴人未經其他共有人同意，卻在系爭土地上長期擅自興建Ｂ屋出租、使用，嗣並在編號Ｇ部分土地上設置水塔及加壓馬達，排除其他共有人之管理使用權限，附帶上訴人行使民法第767條第1項規定之所有物返還請求權，乃憲法第15條所明定應保障之財產權行使之內涵，屬正當權利之行使，縱使因此不利於上訴人及承租人用水，亦難認係權利濫用。故上訴人上開所辯，委無可採。
㈢附帶上訴人王晧霖及王淙翰請求上訴人將系爭其餘土地（即
除Ａ、Ｂ建物坐落基地及系爭水泥地以外之土地）返還與全體共有人部分：
查系爭其餘土地部分位於Ａ建物屋後（西側）、部分為Ｂ建物與A3建物及同段209之1地號土地間之畸零地，其餘為Ａ、Ｂ建物前之開放空地，且與湖底二巷相鄰接等情，業據原審及本院依職權至現場履勘，並製有勘驗筆錄及現況照片，及囑託地政機關測繪之複丈成果圖附卷可參（見原審卷一第173-19
5、卷二第283頁，本院卷二第35-41、75、218-220、232-23
4、248頁）。雖上訴人或其承租人須經由Ａ、Ｂ建物前方空地進出，惟王晧霖及王淙翰並未提出事證證明系爭其餘土地亦均由上訴人為排他之管領使用，致其等均無法使用，故附帶上訴人請求上訴人返還系爭其餘土地予全體共有人，並無理由，應予駁回。
六、附帶上訴人各自請求上訴人依民法第179 條規定給付相當於租金之不當得利，有無理由？如有，金額若干？㈠按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因
而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度；倘利益超過損害，應以損害為返還範圍，非以請求人所受損害若干為準。而無權占有他人所有物或地上物，可能獲得之相當於租金之利益，應以客觀上占有人所受之利益為衡量標準，非以請求人主觀上所受之損害為斷。又依土地法第105條準用第97條第1項規定，城市地方土地之租金，以不超過土地申報總價額年息10%為限；所謂土地總價額，係以法定地價為準，即土地所有人依法所申報之地價，土地法第148條、土地法施行法第25條分別定有明文，是本件計算相當於租金之不當得利價額，應以土地之申報地價為基準。至所謂年息10%為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10%計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。㈡附帶上訴人主張上訴人無權占用系爭土地除Ａ建物坐落基地以
外之其餘土地，享有使用土地之全部利益，致其他共有人受有損害，而併請求返還自起訴日（即109年8月31日）起回溯5年即104年9月1日起至109年8月31日止，及自109年9月1日起至上訴人返還Ｂ建物坐落土地及系爭水泥地時止，各時期共有人各按其應有部分計算之相當於租金利益。查，⒈上訴人興建Ｂ建物及鋪設系爭水泥地並無正當法律權源，無權
占用系爭土地迄今，惟就系爭其餘土地未為排他之占有，已據前述，則上訴人無權占有系爭土地而享有使用土地利益之範圍，應為Ｂ建物及系爭水泥地占用系爭土地之面積即107.85平方公尺及16.42平方公尺計算，附帶上訴人逾此範圍之請求，則失所依據，不應准許。
⒉又兩造對於Ｂ建物為上訴人於89年間搭建並不爭執（見不爭執
事項㈢），惟上訴人辯稱系爭水泥地係其在其母死亡前約2年，即約106年5月間始鋪設等語（見本院卷三第69頁），附帶上訴人雖主張系爭水泥地應係上訴人在106年5月以前即已鋪設，惟並未見其舉證以實其說而無足憑採，是附帶上訴人請求就上訴人因系爭水泥地占用土地之不當得利，應自106年6月1日起算為適當。從而，附帶上訴人依民法第179條規定，就Ｂ建物坐落土地範圍（即107.85平方公尺），請求上訴人自104年9月1日起，至返還該部分土地之日止；就系爭水泥地占用土地範圍（即16.42平方公尺），請求上訴人自106年6月1日起，至返還該部分土地之日止，按月因無權占有系爭土地所獲相當於租金之不當得利，核屬有據，逾此範圍之請求，則屬無據。
㈢本院審酌系爭土地坐落高雄市大樹區，使用分區為住宅區，
鄰近多為住家，附近有中型超市、派出所、郵局、鄰近九曲堂車站，有高雄市土地使用分區查詢、google地圖在卷可參（見原審卷二第303-309頁），其位屬高雄市東側、已近高屏溪，距高雄火車站車程約須40分鐘，交通、生活機能及工商業繁榮程度普通，又系爭土地自102年1月起之申報地價為每平方公尺3,360元、自105年1月起之申報地價為每平方公尺4,400元，有系爭土地地價第一類謄本在卷可參（見原審審訴卷第115-119頁），併考量上訴人無權占用系爭土地之用途等一切情狀，認附帶上訴人所受相當於租金之損害應以系爭土地之申報地價年息5%計算為適當。附帶上訴人雖主張應以系爭土地申報地價按年息10%計算（見本院卷一第291頁），尚不足採。
㈣依上，附帶上訴人就Ｂ土地（面積107.85平方公尺），請求自
104年9月1日起，至返還該部分土地之日止；就系爭水泥地土地（面積16.42平方公尺），請求自106年6月1日起，至返還該部分土地之日止，按系爭土地申報地價年息5%計算上訴人所得之利益，暨各依附帶上訴人持有系爭土地之期間及應有部分計算應返還予附帶上訴人之不當得利金額各如附表五「合計欄」所示。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
七、綜上所述，附帶上訴人依民法第767條、第821條、第179條規定，請求㈠上訴人應將坐落209、211地號土地上之Ｂ建物拆除，並將上開土地返還予全體共有人；㈡除原審已判命上訴人給付部分（即如附表一合計欄編號Ｂ所示各金額）外，上訴人：⒈應將系爭水泥地及其上水塔等地上物拆除或移除，將該土地返還予全體共有人。⒉應再給付王政欽、王琮富、王晧霖如附表五編號1、2、3之①「上訴人應再給付被上訴人之金額欄」所示各金額，及均自起訴狀繕本送達翌日即10
9 年12月4 日（見原審審訴卷第201頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒊上訴人應給付王淙翰如附表五編號4之①「上訴人應再給付被上訴人之金額欄」所示金額，及自民事承受訴訟暨變更訴之聲明狀繕本送達翌日即110年4月2日（見原審卷一第129頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒋上訴人應自110年4月2日起至返還Ｂ建物坐落土地之日止，按月再給付王淙翰1元（989元-988元）；⒌上訴人應自1
09 年12月4 日起至返還系爭水泥地之日止，按月給付王晧霖75元、自110年4月2日起至返還系爭水泥地之日止，按月給付王淙翰151元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。原審就上開再命及命上訴人給付部分，為附帶上訴人敗訴之判決，則有未洽，附帶上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第3項所示。又本院命為給付之金額及價額合計未逾50萬元，爰依職權宣告假執行；上訴人就此部分聲請免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至其餘應准許、不應准許部分，原審各為上訴人、附帶上訴人敗訴之判決，尚無違誤，兩造各執陳詞求為廢棄改判，均非有理，應予駁回。另附帶上訴人追加請求上訴人將系爭土地除Ａ、Ｂ建物坐落基地及系爭水泥地以外部分返還予全體共有人，及自A3建物遷出，將該建物返還王政欽、王琮富、王美慧及上訴人全體，分別為無理由、不合法，自應予駁回。
八、又上訴人聲請依民事訴訟法第455 條規定，就關於假執行之上訴先為辯論及裁判部分（見本院卷二第428頁）。該規定之立法意旨乃恐假執行有預先實現本案判決之效，倘有對假執行之宣告不服者，應使其先就假執行為辯論及裁判，迅速終結其事件，以保當事人之利益。惟本件上訴人110年11月15日上訴後，其延至本院審理後階段之111年12月6日始具狀聲請就假執行之上訴先為辯論及裁判，本院嗣因已於112年5月10日全案言詞辯論終結並定期宣判，因而無再就假執行之上訴先為辯論及裁判之必要，附此敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造間其餘主張及舉證，經本院審酌後認與判決之結果不生影響，不再逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由及不合法，爰判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 14 日
民事第一庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 何悅芳法 官 林雅莉以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 14 日
書記官 林宛玲附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：原判決附表（新臺幣）編號 共有人 期間 權利範圍 申報地價 原判決上訴人應給付之不當得利金額（元以下四捨五入） 原判決第1、2項Ａ建物【160.66㎡】及Ｂ建物【107.85㎡】占用面積之不當得利金額（元以下四捨五入） 合計 1 王政欽 104年9月1日至104年12月31日 4分之1 3,360元 3,759元（計算式：3,360元x268.51㎡x5％x1/3年x1/4≒3,759元） Ａ：2,249元 Ｂ：1,510元 Ａ：48,029元 Ｂ：32,241元 105年1月1日至110月3月7日 4,400元 76,511元（計算式：4,400元x268.51㎡x5％x5又66/365年x1/4≒76,511元） Ａ：45,780元 Ｂ：30,731元 2 王琮富 104年9月1日至104年12月31日 4分之1 3,360元 3,759元（計算式：3,360元x268.51㎡x5％x1/3年x1/4≒3,759元） Ａ：2,249元 Ｂ：1,510元 Ａ：33,866元 Ｂ：22,734元 105年1月1日至108年7月30日 4,400元 52,841元（計算式：4,400元x268.51㎡x5％x3又211/365年x1/4≒52,841元） Ａ：31,617元 Ｂ：21,224元 3 王晧霖 104年9月1日至104年12月31日 4分之1 3,360元 3,759元（計算式：3,360元x268.51㎡x5％x1/3年x1/4≒3,759元） Ａ：2,249元 Ｂ：1,510元 Ａ：43,501元 Ｂ：29,203元 105年1月1日至109年8月31日 4,400元 68,945元（計算式：4,400元x268.51㎡x5％x4又244/365年x1/4≒68,945元） Ａ：41,252元 Ｂ：27,693元 自109年12月4日起按月給付部分 按月給付1,231元（計算式：4,400元x268.51㎡x5％x1/4x1/12≒1,231元） Ａ：737元 Ｂ：494元 Ａ：737元 Ｂ：494元 4 王淙翰 108年7月31日至110年3月7日 4分之1 4,400元 23,669元（計算式：4,400元x268.51㎡x5%x1又220/365年x1/423,669元） Ａ：14,162元 Ｂ：9,507元 Ａ：15,372元 Ｂ：10,320元 110年3月8日至110年4月1日 4分之2 2,023元（計算式：4,400元x268.51㎡x5％x25/365年x1/2≒2,023元） Ａ：1,210元 Ｂ：813元 110年4月2日起按月給付部分 按月給付2,461元（計算式：4,400元x268.51㎡x5％x1/2x1/12≒2,461元） Ａ：1,473元 Ｂ：988元 Ａ：1,473元 Ｂ：988元附表二：系爭土地所有權人異動情形及期間時間（民國） 所有權人及應有部分 備 註 81年12月8日 王政欽1/4 王琮富1/4 王美慧1/4 王舜立1/4 左列四人以買賣為原因，受移轉登記取得 100年5月16日 王政欽1/4 王琮富1/4 王晧霖1/4 王舜立1/4 王美慧移轉其應有部分1/4予王晧霖 108年7月31日 王政欽1/4 王淙翰1/4 王晧霖1/4 王舜立1/4 王琮富轉其應有部分1/4予王淙翰 110年3月8日 王淙翰2/4 王晧霖1/4 王舜立1/4 王政欽轉其應有部分1/4予王淙翰
附表三：上訴人占用Ｂ建物坐落土地（面積107.85平方公尺）各應返還附帶上訴人之金額（新臺幣）編號 共有人 期間 權利範圍 申報地價 金額（元以下四捨五入） 合 計 1 王政欽 104年9月1日至104年12月31日 1/4 3,360元 （原審審訴卷第115-119頁） 1,510元 （3,360x107.85x5%x4/12x1/4） 32,763元 105年1月1日至110月3月7日 4,400元 31,253元 ｛4,400x107.85x5%x（【63＋7/31】）÷12x1/4｝ 2 王琮富 104年9月1日至104年12月31日 1/4 3,360元 1,510元 （3,360x107.85x5%xx4/12x1/4） 22,749元 105年1月1日至108年7月30日 4,400元 21,239元 （4,400x107.85x5%x（【42＋30/31】÷12x1/4) 3 王晧霖 104年9月1日至104年12月31日 1/4 3,360元 1,510元 （3,360x107.85x5%x4/12x1/4） 29,192元 105年1月1日至109年8月31日 4,400元 27,682元 （4,400x107.85x5%x56÷12x1/4） 自109年12月4日起按月給付部分 按月給付494元 （4,400x107.85x5%÷12x1/4) 按月給付494元 4 王淙翰 108年7月31日至110年3月7日 1/4 4,400元 10,508元 ｛4,400x107.85x5%x（【21＋8/31】÷12x1/4)｝ 11,332元 110年3月8日至110年4月1日 2/4 824元 ｛4,400x107.85x5%x（【25/30】÷12x2/4)｝ 自110年4月2日起按月給付部分 按月給付989元 （4,400x107.85x5%÷12x2/4） 按月給付989元
附表四：上訴人占用系爭水泥地土地（面積16.42平方公尺）
各應返還附帶上訴人之金額編號 共有人 期間 權利範圍 申報地價 金額（元以下四捨五入） 1 王政欽 106年1月1日至 110月3月7日 1/4 4,400元 （原審審訴卷第115-119頁） 3,855元 ｛4,400x16.42x5%x（【51＋7/31】）÷12x1/4｝ 2 王琮富 106年1月1日至 108年7月30日 1/4 4,400元 2,331元 ｛4,400x16.42x5%x（【30＋30/31】）÷12x1/4｝ 3 王晧霖 106年1月1日至 109年8月31日 1/4 4,400元 3,311元 （4,400x16.42x5%x44÷12x1/4） 自109年12月4日起按月給付部分 按月給付75元 （4,400x16.42x5%÷12x1/4） 4 王淙翰 108年7月31日至110年3月7日 1/4 4,400元 1,427元 ｛4,400x16.42x5%x（【18＋30/31】）÷12x1/4｝ 110年3月8日至 110年4月1日 2/4 125元 4,400x16.42x5%x25/30÷12x2/4)｝ 自110年4月2日起按月給付部分 按月給付151元 （4,400x16.42x5%÷12x2/4）附表五：附帶上訴人得向上訴人請求不當得利之金額（新臺幣）編號 共有人 附表三金額 （即Ｂ部分土地） 附表四金額（即系爭水泥地） 合計 上訴人應再給付被上訴人之金額 1 王政欽 32,763元 3,855元 36,618元 4,377元 （36,618-原審就Ｂ部分判命上訴人給付之32,241） 2 王琮富 22,749元 2,331元 25,080元 2,346元 （25,080-原審就Ｂ部分判命上訴人給付之22,734） 3 王晧霖 ①29,192元 ①3,311元 ①32,503元 ①3,300元 （32,503-原審就Ｂ部分判命上訴人給付之29,203） ②自109年12月4日起，按月給付494元 ②自109年12月4日起，按月給付75元 ②自109年12月4日起至返還系爭水泥地之日止，按月給付75元 4 王淙翰 ①11,332元 ①1,552元 ①12,884元 ①2,564元 （12,884-原審就Ｂ部分判命上訴人給付之10,320） ②自110年4月2日起，按月給付989元 ②自110年4月2日起，按月給付151元 ②自110年4月2日起，至返還Ｂ部分土地之日止，按月再給付1元（989-988） ②自110年4月2日起，至返還系爭水泥地之日止，按月給付151元備註：上開原審就Ｂ部分判命上訴人給付之金額，係依原判決
附表所列計算式，以Ｂ部分土地之面積107.85平方公尺代入計算而得，如附表一各欄編號Ｂ所示。