臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度上字第18號上 訴 人 賴軍平
賴朋弘賴真以共 同訴訟代理人 陳智勇律師被上訴人 陳吳金鵄上列當事人間請求塗銷預告登記事件，上訴人對於中華民國110年11月12日臺灣橋頭地方法院110年度訴字第171號第一審判決提起上訴，本院於111年9月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：上訴人外祖母即訴外人盧吳吟咏原所有之坐落高雄市○○區○○段000地號土地、000地號土地（下分稱系爭000土地、系爭000土地，合稱系爭土地；另於民國104年間自系爭000土地分割出系爭000-1土地，系爭000-0土地與系爭000土地合稱如附表所示土地），嗣盧吳吟咏於103年4月3日死亡，由上訴人母親盧惠那及訴外人盧俊峰繼承。又盧惠那於108年7月23日死亡，再由上訴人與同父異母之哥哥即訴外人謝南偉共同繼承，並於109年6月15日辦理繼承登記。上訴人於辦理繼承登記時，系爭土地上早於89年3月31日遭申請預告登記，限制範圍4/7，預告登記權利範圍為4/21，限制登記事項如附表所示「未辦妥所有權移轉登記與請求權人前不得移轉予他人」(下稱89年間預告登記）。惟系爭土地原屬吳郭足所有，吳郭足於63年死亡，於70年間系爭土地辦理繼承登記時，僅由盧吳吟咏及訴外人吳志澄兩人共同繼承，被上訴人並未繼承，自無從將所繼承之土地與盧吳吟咏成立借名登記契約，並據以辦理89年間預告登記。又該預告登記時間為89年3月31日，迄已逾民法第125條之一般請求權時效，預告登記之效力即歸於消減，上訴人自得依民法第767條第1項中段及第828條第2項、第821條規定，請求被上訴人將如附表所示土地之預告登記(下稱系爭預告登記)予以塗銷等語。求為判決：被上訴人應將系爭預告登記予以塗銷。
三、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述，惟其於原審則以：被上訴人與上訴人之祖母盧吳吟咏係親姊妹，被上訴人母親吳郭足於63年間過世，其死亡所遺留之財產（含系爭土地）由其子女吳志士、吳志賀、吳志宗、吳志澄、吳楓錦、盧吳吟咏及被上訴人等7名子女繼承。嗣因被上訴人舉家搬遷至美國定居，遂與盧吳吟咏訂立借名登記契約，將其繼承之土地登記在盧吳吟咏名下由其代為管理，並辦理預告登記，以避免盧吳吟咏擅自處分。又被上訴人係委託盧吳吟咏管理至土地出售為止，則盧吳吟咏雖於103年間死亡，盧吳吟咏與被上訴人間之借名登記關係，於被上訴人繼承之土地出售前仍繼續存在，該預告登記自無時效消滅之問題，上訴人依民法第767條第1項中段及民法第828條第2項、第821條規定請求被上訴人塗銷系爭預告登記無理由等語置辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴。上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭預告登記塗銷。
五、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人與上訴人之祖母盧吳吟咏係親姊妹，系爭土地原為被上訴人及盧吳吟咏之母親吳郭足所有。
㈡吳郭足於63年間過世，嗣被上訴人移民美國，系爭土地於70
年間以繼承為原因辦理繼承登記於盧吳吟咏、吳志澄名下（權利範圍分別為4/7、3/7），並於89年3月31日辦理預告登記，預告登記請求權人為被上訴人，限制範圍為4/7，預告登記權利範圍為4/21，登記名義人為盧吳吟咏(即89年間預告登記)。
㈢盧吳吟咏於103年4月3日死亡，系爭土地權利範圍4/7由其子
女盧俊峰、盧惠那繼承。嗣系爭219土地經判決共有物分割出系爭219-2土地由盧俊峰、盧惠那登記為共有人。又盧惠那於108年7月23日死亡，系爭219-2土地、系爭220土地（權利範圍分別為1/2、4/14）則由上訴人及謝南偉繼承。
六、上訴人依民法第767條1項中段及第828條第2項、第821條規定，請求被上訴人塗銷系爭預告登記，有無理由？㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。次按預告登記係對於他人之土地權利，為保全其請求權而預先所為之登記，為限制登記之一，亦屬保全登記，其目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分。復按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係（最高法院98年度台上字第990號裁判意旨參照）。再按借名登記契約準用委任之規定，故借名登記契約成立後，當事人任何一方得隨時終止，得終止時而不終止，並非其借名登記關係當然消滅，必待借 名登記關係消滅後，始得請求返還借名登記財產，故借名登記財產之返還請求權消滅時效，應自借名登記關係消滅時起算(最高法院103年度台上字第1466號民事裁判參照)。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定。
㈡經查：被上訴人與上訴人之祖母盧吳吟咏係親姊妹，系爭土
地原為被上訴人及盧吳吟咏之母親吳郭足所有，吳郭足於63年間過世，嗣被上訴人移民美國，系爭土地於70年間以繼承為原因辦理繼承登記於盧吳吟咏、吳志澄名下（權利範圍分別為4/7、3/7），並於89年3月31日辦理預告登記，預告登記請求權人為被上訴人，限制範圍為4/7，預告登記權利範圍為4/21，登記名義人為盧吳吟咏。嗣盧吳吟咏於103年4月3日死亡，系爭土地權利範圍4/7由其子女盧俊峰、盧惠那繼承。系爭219土地復經判決共有物分割出系爭219-2土地由盧俊峰、盧惠那登記為共有人。又盧惠那於108年7月23日死亡，系爭219-2土地、系爭220土地（權利範圍分別為1/2、4/14）由上訴人及謝南偉繼承等節，此為兩造所不爭執(見本院卷第143頁至第144頁)，復有繼承系統表、遺產稅繳清證明書、系爭土地登記公務用謄本、系爭土地人工登記簿謄本、異動索引等件在卷可參（見原審審訴卷第23頁至第31頁、第63頁至第75頁、訴字卷第165頁至第207頁），堪信為真實。
㈢上訴人主張89年間預告登記不實，且距今超過20年，已罹於
時效而消滅等語。惟為被上訴人所否認，辯稱89年間預告登記係為保全被上訴人與盧吳吟咏間之借名登記契約返還請求權而辦理，借名登記契約之權利義務既未消滅，該預告登記自無時效消滅之問題等語。經查：證人即盧吳吟咏之子盧俊光於原審具結證稱：系爭土地原係我外祖母吳郭足所有，吳郭足過世後有7位繼承人，因被上訴人在66年就移民至美國、吳楓錦也移民到日本，所以就將繼承之土地登記在盧吳吟咏名下，盧吳吟咏持分部分，吳楓錦、被上訴人及盧吳吟咏各1/3，這樣方便管理，包含繳稅等問題都比較好處理，他們是要委託管理到系爭土地賣出去，賣了之後把錢給他們。後來會辦理預告登記，是因為被上訴人在國外要保障被上訴人的權利，由我媽媽盧吳吟咏辦理；吳楓錦也有做預告登記，因為吳楓錦已經放棄對系爭土地的權利，所以他的部分已經塗銷了。我媽媽盧吳吟咏交代我跟盧惠那要把系爭土地分割，系爭土地買賣後把屬於被上訴人及吳楓錦持分的錢還給他們，媽媽盧吳吟咏生前就一直說，就有告訴我要怎麼去管理系爭土地繼承及買賣的事情等語（見原審訴字卷第130頁至第139頁），衡以證人盧俊光為上訴人之舅舅、為被上訴人之姪子，與兩造均具親屬關係，且係經具結始為證述，縱其已拋棄對盧吳吟咏之繼承權，衡情亦無甘冒偽證罪風險而為不實證述之理。復參諸系爭土地於70年間以繼承為原因辦理繼承登記於盧吳吟咏權利範圍4/7、吳志澄名下權利範圍3/7，係將系爭土地分為7等分，核與被上訴人所辯吳郭足於63年間過世，其死亡所遺留之財產由其子女吳志士、吳志賀、吳志宗、吳志澄、吳楓錦、盧吳吟咏及被上訴人等7名子女繼承，應繼分各1/7之情節相互符合；亦核與系爭預告登記限制範圍為4/7，因被上訴人僅占應有部分之1/3，故預告登記權利範圍為4/21之情節相符，是盧俊光所為前開證述，應與事實相符，堪以採信。足認89年間預告登記確係因被上訴人就系爭土地因繼承取得之所有權，借名登記予盧吳吟咏名下，為保全被上訴人之借名登記返還請求權而辦理，上訴人否認被上訴人與盧吳吟咏間就系爭土地有借名登記關係存在云云，自無足採。
㈣次按「聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附
登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件或期限之請求權。」土地法第79條1定有明文。「申請預告登記，除提出第34條各款規定之文件外，應提出登記名義人同意書。前項登記名義人除符合第41條第2款、第4款至第8款及第10款規定之情形者外，應親自到場，並依第40條規定程序辦理。」、「申請登記時，有下列情形之一者，當事人得免親自到場：…二、登記原因證明文件及同意書經依法公證、認證。…四、登記原因證明文件經依法由地政士簽證。…八、大陸地區人民或香港、澳門居民授權第三人辦理土地登記，該授權書經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證。…十、檢附登記原因發生日期前一年以後核發之當事人印鑑證明。」土地登記規則第137條、第41條第2、4、8、10款亦有明定。經查：本件89年間預告登記申請書案件資料，已逾保存年限而銷燬，此有高雄市政府旗山地政事務所109年8月17日高市旗登字第10970643900號函在卷可稽(見原審審訴卷第45頁)，惟參揭前開土地法及土地登記規則之規定，辦理預告登記應由請求權人檢附登記名義人之同意書，復需由登記名義人親自到場，或提供經公證、認證之登記原因證明文件及同意書、經依法由地政士簽證、登記原因發生日期前1年以後核發之當事人印鑑證明等文件，始得辦理，足認辨理預告登記之程序嚴謹，上訴人未能就89年間預告登記有何虛偽不實情事乙節，舉證以實其說，上訴人所為主張，亦無足採。
㈤上訴人另主張：借名登記契約之出名人僅出借名義予借名人
，就借名登記之財產並無管理、使用、處分權限。然原判決卻認為系爭土地借名登記予盧吳吟咏之原因，乃因被上訴人移民美國而委託盧吳吟咏「管理」至土地出售為止，核與借名登記契約之出名人僅出借名義予借名人，就借名登記之財產並無管理權之實務見解不符云云。惟證人盧俊光前開 證稱：因被上訴人在66年就移民至美國、吳楓錦也移民到日本，所以就將繼承之土地登記在盧吳吟咏名下，盧吳吟咏持分部分，吳楓錦、被上訴人及盧吳吟咏各1/3，這樣方便管理，包含繳稅等問題都比較好處理等語，足認被上訴人除將其繼承所得之土地借名登記於盧吳吟咏名下，而與盧吳吟咏成立借名契約外，並因委任盧吳吟咏管理系爭土地，而與其間存有委任管理之性質，應認被上訴人就系爭土地繼承取得之所有權，而與盧吳吟咏間成立兼具借名登記與委任性質之混合契約，基於當事人得自行決定契約內容之契約自由原則，於法自屬無違，上訴人前開主張，亦無足取。㈥再者，系爭土地被上訴人繼承所得部分，借名登記予盧吳吟
咏之原因，乃因被上訴人移民美國，而委託盧吳吟咏管理至該土地出售為止，已如前述，則盧吳吟咏雖於103年間死亡，盧吳吟咏與被上訴人間就系爭土地之借名登記關係，於該土地出售前，仍繼續存在，而屬民法第550條但書所定因委任事務性質不能消滅之情形，足認系爭預告登記自無時效消滅之問題。是以，89年間預告登記既係為保全被上訴人之借名登記返還請求權而辦理，則如附表所示土地因繼承分割轉載之系爭預告登記，亦因委任事務之性質不能消滅，被上訴人繼續保有系爭預告登記，即屬有據。是以，上訴人雖為如附表所示土地之共有人，就上開原因所辦理之預告登記，自有容忍之義務，則上訴人依民法第767條第1項中段及第828條2項、第821條規定，請求被上訴人塗銷系爭預告登記為無理由，應予駁回。
七、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項中段及第828條第2項、第821條規定，請求被上訴人塗銷系爭預告登記為無理由，應予駁回。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 9 月 28 日
民事第四庭
審判長法 官 洪能超
法 官 邱泰錄法 官 李珮妤以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。。
中 華 民 國 111 年 9 月 28 日
書記官 劉鴻瑛附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表編號 土地段號 請求權人 登記名義人 限制範圍 預告登記權利範圍 限制登記事項 預告登記文號 1 高雄市○○區○○段00000地號 陳吳金鵄 盧吳吟咏 4/7 4/21 未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人 高雄市政府地政局旗山地政事務所民國89年3月31日收件，旗登字第00000號 2 高雄市○○區○○段000號