臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度上字第109號上 訴 人 李淑妃律師即徐神福之遺產管理人被上訴人 羅章滿訴訟代理人 蔡念辛律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國111年3月3日臺灣高雄地方法院110年度訴字第634號第一審判決提起上訴，本院於111年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：徐神福（已於民國99年4 月10日死亡，其各順序繼承人均拋棄繼承，經臺灣高雄少年家事法院裁定選任李淑妃律師為徐神福之遺產管理人）前於85年10月15日以所有高雄市○○區○○段000○000○000○000地號（下稱系爭土地），設定擔保債權總額本金最高限額新臺幣（下同）300萬元之抵押權與被上訴人（下稱系爭抵押權），約定存續期間為85年10月15日至86年1月14日。嗣被上訴人以徐神福於85年10月24日向其借貸300萬元（下稱系爭債權），並簽立金錢消費借貸契約書（下稱系爭借貸契約書），約定清償日為95年10月23日，債權屆期未償為由，取得臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）109年度司拍字第126號拍賣抵押物裁定暨確定證明書為執行名義（下稱系爭執行名義），聲請高雄地院民事執行處（下稱執行法院）以109年度司執字第65282號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣上開土地，並於109年12月11日製成分配表（下稱系爭分配表），將該300萬元債權，列入分配表次序4，受分配300萬元（下稱系爭分配金額）。惟徐神福未於借貸契約書簽名，且契約書所載借款日、約定清償日，兩者期間長達10年，與抵押權存續期間顯然不符，且借款本金與抵押權擔保債權額相同，亦違常理；徐神福或訴外人即徐神福之女婿張○○○所簽發本票或已罹時效抑或已完成追索，抵押權所擔保之債權應不存在。依強制執行法第41條規定（於本院不再主張強制執行法第14條），提起本訴等語。聲明：㈠確認被上訴人對徐神福之借貸契約書所載借款300萬元之債權不存在。㈡分配表次序4被上訴人分配金額300萬元，應更正為0元。
二、被上訴人則以：徐神福、張○○○自85年起陸續向被上訴人借貸，並簽發與借款數額相同面額之本票，後徐神福提供土地設定抵押權以為擔保。被上訴人、徐神福前會算張○○○、徐神福借貸數額分為93萬2,000元、10萬元，並約定由徐神福承擔張○○○借款債務。被上訴人、徐神福於85年10月24日訂立借貸契約書，徐神福並簽立面額300萬元本票予被上訴人。徐神福後於85年10月24日借款170萬元，於85年11月5日、15日、12月23日各借款20萬元，合計借款數額為333萬2,000元等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，上訴求將原判決廢棄，改判如上揭聲明所示；被上訴人則請求駁回上訴。
四、上訴人主張徐神福以所有高雄市○○區○○段000○000○000○000地號，設定本金最高限額300萬元之抵押權予被上訴人。被上訴人嗣以徐神福於85年10月24日向其借貸300萬元，並簽立借貸契約書，約定清償日為95年10月23日，債權屆期未償為由，取得拍賣抵押物裁定暨確定證明書為執行名義，聲請強制執行上開土地，經執行法院於109年12月11將該300萬元債權，列入分配表，以分配次序4分配300萬元等情，為被上訴人所不爭執，有執行事件卷足稽，堪信為真實。又上訴人主張徐神福未於借貸契約書上簽名，該契約書所載借款日、清償日與抵押權存續期間不符，且借款本金與抵押權擔保債權額相同，有違常理；另被上訴人所提出徐神福、張○○○所簽發本票或已罹時效抑或已完成追索，抵押債權應不存在等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。則本件之爭點乃在於：借貸契約書所載300萬元借款債權即抵押權所擔保債權是否存在？上訴人依強制執行法第41條規定，提起本件分配表異議之訴，是否有據？茲論述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘上訴人係以被上訴人聲明參與執行之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被上訴人主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被上訴人負舉證之責（最高法院101 年度台上字第904 號判決要旨參照）。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第474 條第1 項、第478 條前段分別定有明文。是以，稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。再按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。又金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，惟若貸與人舉出借用人立據表示分期履行嗣已清償借款本息一部之證明，或提出借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院103 年度台簡上字第20號判決意旨參照），則借用人或第三人如欲否認此要物性之事實，自不得不更舉反證俾資證明。另抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判決要旨參照）。上訴人主張抵押權所擔保之債權不存在，亦即否認兩造間借貸契約書所載300萬元之借貸關係存在，揆諸上開說明，應由被上訴人就彼此間具有借貸合意及交付金錢乙情，負舉證之責。
㈡查，上訴人對卷附面額分為300萬元、170萬元、10萬元及3紙
面額均為20萬元之本票（原審卷一第89頁、第99頁，原審卷二第41、45頁），皆為徐神福所簽發；徐神福並提供土地設定抵押權與被上訴人等情，均不爭執（本院卷96至97頁）。
而徐神福除簽立本票、設定抵押權契約書外，是否尚包括借貸契約書，及簽立前開文書緣由為何等節，依證人即徐神福之女亦即張○○○之配偶徐○○於原審結證：徐神福是我父親，徐神福只有讀到國小三年級，他會自己簽名。徐神福曾於85年10月24日簽立借貸契約書，當時我、被上訴人、張○○○有在場，契約書上簽名及印文都是徐神福親簽、親自用印，徐神福並同時簽立抵押權設定書及面額300萬元本票，本件實際借款人是張○○○，張○○○有簽發原審卷二第43頁合計93萬2,000元本票向被上訴人借款，因張○○○沒抵押品，徐神福有土地，所以張○○○拜託徐神福出面，以土地設定本金最高限額300萬元抵押權給被上訴人，擔保300萬元的借款，簽借據後，再陸陸續續借款，徐神福有簽本票，借多少簽多少面額本票，都有拿到錢，不管借多少，就是不超過300萬元，錢是張○○○拿走，差不多就是借貸契約書上面300萬元，張○○○於86年間去世，沒有還款，因為有這個債務，怕土地拍賣的錢不夠還，所以拋棄繼承等語（原審卷第132至137頁）。按證人乃不可代替之證據方法，如確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年台上字第2673號判決先例參照）。徐○○於本件雖有利害關係，然參以上訴人既對於徐神福簽發本票，並設定抵押權一情，既不爭執，而該本票、借貸契約書係供徐神福用以向被上訴人借款，並設定抵押權以擔保借款300萬元之事實，係徐○○在場聞見之事實；並酌以徐○○為徐神福之子女，有繼承權，如非因徐神福以土地設定本金最高限額300萬元抵押權，積欠被上訴人300萬元之事實，考慮拍賣土地後，猶可能不敷清償，恐需負擔債務之情形，衡情徐○○及徐神福其他順位繼承人何需拋棄繼承權，致喪失取得拍賣土地清償債務後之剩餘價款，可認徐○○所為上述證言應非虛偽，自可採信。上訴人主張徐○○證言與本件有利害關係，所為不實證述云云，不足採信。
㈢次查，原審將卷附徐神福所簽發前開面額300萬元本票、抵押
權設定契約書及借貸契約書，送請法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室鑑定其上關於「徐神福」印文是否相同一節，經鑑定確認本票、抵押權設定契約書與85年8月20日大寮戶政事務所印鑑證明書之「徐神福」印文相同；另借貸契約書上「徐神福」印文雖因紋線細部特徵不清不足，難以鑑定，惟亦認該印文大小與本票、抵押權設定契約書其上印文之外框大致疊合等情，有鑑定書可參（原審卷二第79至89頁）。抵押權設定契約書之立約日期為「85年10月15日」，復載明供擔保本金最高限額為300萬元（原審卷一第93頁），又依本票發票日為85年10月24日，面額300萬元與抵押權所擔保數額相同；參諸借貸契約書簽訂日與本票發票日亦同為85年10月24日，所載借款金額復與本票面額相同皆為300萬元（審訴卷第21頁）。是勾稽上開諸情，徐神福如未向被上訴人借貸300萬元，自無先取得85年8月20日大寮戶政事務所印鑑證明書，繼簽立抵押權設定契約書，提供土地設定本金最高限額300萬元抵押權與被上訴人，後再簽發與抵押權設定契約書約定相同之面額300萬元本票交與被上訴人收執之理，益證徐○○所陳證借貸契約書、抵押權設定契約書及本票均為徐神福所親簽一情，當可採信，是認徐神福於85年10月24日除簽發面額300萬元本票外，並有簽立借貸契約書屬實。上訴人否認借貸契約書為徐神福所簽名云云，當非可採。至於上訴人另稱借貸契約書所載借款日、約定清償日期間長達10年，與抵押權存續期間顯然不符，借款本金與抵押權擔保債權額相同，亦違常理云云，然基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容，被上訴人及徐神福本於前開原則所為約定，難謂有何違反常理可言，上訴人此一主張，亦無足取。
㈣雖借貸契約書第一條、第二條記載：「甲方（被上訴人，下
同）願將金錢參佰萬元正貸與乙方（徐神福，下同）。」、「被上訴人於本契約成立同時，將前條金錢如數交付徐神福。」等語（審訴卷第21頁），核其文義，固表明徐神福於85年10月24日簽立該契約書時，已收受被上訴人所交付300萬元借款。然依徐○○前揭證述借款及結算之情節，該300萬元借款，非於簽立借貸契約書當日即85年10月24日一次交付，乃陸續所借，且該300萬元借款包括張○○○所借貸93萬2,000元等語（原審卷二第134至135頁），否則依該約定，徐神福既於85年10月24日簽發面額300萬元本票，何需再於85年11月5日簽立2紙面額均為20萬元、85年12月23日簽立面額20萬元之本票與被上訴人？堪見徐○○所證於簽立借貸契約書後，再陸續借款等語，確與事實相符，當屬可採。
㈤被上訴人於86年間執徐神福所簽發上開面額170萬元、10萬元
及3紙20萬元本票聲請高雄地院核發86年度票字第12769號本票裁定，繼持該本票裁定，就執行法院92年度執字第6680號、第21814號強制執行事件【執行債權人為改制前高雄縣林園區漁會（下稱林園區漁會）、執行債務人為徐神福、徐○○】聲明參與分配，有本票裁定（原審卷第187至188頁）、執行法院92年度執字第6680號、第21814號執行事件之辦案進行簿（本院卷第125頁、第157頁）可參。故倘徐神福未向被上訴人借款，於收受前開本票裁定，嗣經被上訴人聲明參與分配，理應尋求救濟，當無任由被上訴人為前開舉措，益證徐神福確有向被上訴人借貸。
㈥此外，衡諸本件抵押設定及債權發生係發生於85年間，迄今已20餘年前，自難期待被上訴人提出當時支付借款之資料。
綜觀上述各情，被上訴人提出本票、借貸契約書，主張係因徐神福向其借款所簽發，並以抵押權設定契約書，所陳徐神福以土地設定抵押權，供擔保前開債務，符合事理，可認真實。上訴人未提出其他事證證明，僅否認被上訴人與徐神福間有300 萬元金錢消費借貸債權存在，所為主張，即非可採。
㈦上訴人雖主張依執行法院92年度執字第6680號執行事件之辦
案進行簿所載，該執行事件於93年1月20日、93年6月23日進行分配，於93年1月15日、93年7月8日為領款通知，並記載於93年1月28日債權憑證（支付命令）註記返還，被上訴人未聲請支付命令，顯見被上訴人之債權已受全部清償，毋庸返還被上訴人債權憑證云云，提出執行法院前發還林園區漁會債權憑證及借據為證（本院卷第181至185頁）。然依前開執行事件辦案進行簿，固有前開記載，然該辦案進行簿亦於109年3月17日記載被上訴人具狀聲請返還本票裁定、送達證明、各本票正本，惟卷宗已銷毀，無從查明等語，顯然無從以上訴人所指之前開記載，遽認被上訴人之債權已受全部清償。況按參與分配之債權人，除依法優先受償者外，應按其債權額數平均分配，為強制執行法第38條所明文。依林園區漁會債權憑證、借據所載，係對徐神福、徐○○之借款債權，此與被上訴人參與分配之本票債權，同屬普通債權，林園區漁會之債權數額為198餘萬元，較被上訴人前開本票裁定所載數額240萬元為低，林園區漁會於上該執行事件尚無完全受償，則被上訴人自當亦未受償完畢，則上訴人主張被上訴人已受全額清償云云，核屬臆測，要屬無稽。
㈧上訴人復主張徐神福或張○○○所簽發本票已罹時效，抵押權所
擔保之債權不存在云云。惟依前論，本院已認定借貸契約書為徐神福所親簽，徐神福確向被上訴人借貸300萬元，該300萬元為抵押權之擔保範圍。而兩造對於依借款契約書第五條所載，該300萬元借貸期間為85年10月24日起至95年10月23日止，請求權時效應自95年10月24日起算，至110年10月24日時效消滅，被上訴人於109年11月19日執拍賣抵押物裁定為執行名義聲請強制執行，斯時請求權並未罹於時效一節，亦不爭執。則徐神福所簽立本票是否罹於時效，自無影響前開借款債權存在，上訴人此一主張，亦非憑取。
㈨綜上，上訴人主張借貸契約書所載300萬元借款債權不存在，
因乏憑據，並非可採。從而，上訴人請求確認上開300萬元債權不存在，並剔除分配表中被上訴人所受次序4之分配金額300萬元，不得列入分配，均屬無據。
五、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條規定，請求確認被上訴人與徐神福之借貸契約書所載300萬元債權不存在，及分配表次序4被上訴人分配金額300萬元，應更正為0元，均不應准許。原審判決上訴人敗訴，於法尚無不合，上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 12 月 30 日
民事第三庭
審判長法 官 許明進
法 官 周佳佩法 官 張維君以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 12 月 30 日
書記官 林秀珍附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。