臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度上字第111號上 訴 人 祭祀公業古莊鼎法定代理人 古春雄上 訴 人 古清和（即古潘順妹之承受訴訟人）上二人共同訴訟代理人 林石猛律師
王姿翔律師上 訴 人 古清祥（即古潘順妹之承受訴訟人）
古文明（即古潘順妹之承受訴訟人）古宜古楹古靖古鴻銘古英玉古嫦娥許武杹（即許古鳳嬌之承受訴訟人）許志榮（即許古鳳嬌之承受訴訟人）許焱松（即許古鳳嬌之承受訴訟人）陳伯霖（原名陳凱軒）陳以恩陳加恩黃建誠法定代理人 新北市社會局局長張錦麗上 訴 人 郭秉義
郭櫻惠郭玉梅郭玉芬黃美容黃美蓮黃美菊楊為耀張政一（即張榮忠之承受訴訟人）古清華古李月娥葉文宜（即古金鑾之承受訴訟人）葉惠雯（即古金鑾之承受訴訟人）葉舒雰（即古金鑾之承受訴訟人）古素倩（兼古傅秀妹之承受訴訟人）古秋涼（兼古傅秀妹之承受訴訟人）古秋枝（兼古傅秀妹之承受訴訟人）古金山（兼古傅秀妹之承受訴訟人）古聰寶（兼古傅秀妹之承受訴訟人）廖德文廖德川廖秋琴廖秋玉楊古連葉古吳如櫻古明三古蕙淩古惠芩古惠汝古惠娘古曉智古汝滿古富美張古酉妺古光勇古和吉古和隆古和成古恒雄古汪吉妹古新雄古月鴦塗子慶塗子誠法定代理人 林惠玲上 訴 人 塗麗瑛
楊塗美玉塗美蓮塗美珠張友義張信義林世華兼法定代理人林世雄上 訴 人 林雅慧
林雅雯張月梅張菊珍吳筱萍陳郁文陳怡靜張滿花潘宏華（即潘張辛仔之承受訴訟人）潘宏仁（即潘張辛仔之承受訴訟人）潘宏源（即潘張辛仔之承受訴訟人）賴潘宏珠（即潘張辛仔之承受訴訟人）潘宏玫（即潘張辛仔之承受訴訟人）林古榮妹陳古花妹王秀菊楊于萓楊玫芳楊玫齡楊憶慈楊子昌楊淑惠楊淑媖楊王蓮香楊榮騰楊榮耀楊秀枝楊麗群楊貞敏楊麗霞楊鏡鎔楊泰吉張清德張德隆張清照張清慧張雪慧顏楊和琴邱楊秋綠張英略（兼張林昭蓉之承受訴訟人）張英耿（兼張林昭蓉之承受訴訟人）張英晃（兼張林昭蓉之承受訴訟人）張英徽（兼張林昭蓉之承受訴訟人）張金榮曹維福（即張戊己妹之繼承人）曹維東（即張戊己妹之繼承人）曹偉麗（即張戊己妹之繼承人）李浩宇（即張戊己妹之繼承人）曹采晴（即張戊己妹之繼承人）張秋香蒲張玉蘭張玉琴蔡恒楠古旭峰（兼古楊桂榮之承受訴訟人）古聰明（兼古楊桂榮之承受訴訟人）古金妹（兼古楊桂榮之承受訴訟人）古蕙菁（兼古楊桂榮之承受訴訟人）古蕙雯（兼古楊桂榮之承受訴訟人）古金榮（兼古楊桂榮之承受訴訟人）古金聰（兼古楊桂榮之承受訴訟人）古麗玲古麗敏楊春妹吳秋菊古新輝古堂永古張美玉古麗梅陳古連妹陳煌鵬陳煌儒陳秋梅陳秋敏古美江陳尤秀蓮王陳秀菊邵陳秀美陳秀夏陳秀雲陳秀蘭張義雄楊連章楊梅桂（原名錢楊梅桂）張古椿妹陳宥寓（即陳永松及陳周秀卿承受訴訟人）陳羿含（即陳永松及陳周秀卿之承受訴訟人）陳永通（即陳周秀卿之承受訴訟人）陳廷 （即陳周秀卿之承受訴訟人）陳癸美（即陳周秀卿之承受訴訟人）陳古古（原名陳癸英，即陳周秀卿之承受訴訟人）陳金和張富雄（即張陳新妹之承受訴訟人）張程傑（即張陳新妹之承受訴訟人）張哲瑋（即張陳新妹之承受訴訟人）張馨云（即張陳新妹之承受訴訟人）張肱綺（即張陳新妹之承受訴訟人）張淳絮（即張陳新妹之承受訴訟人）張金玉（即張陳新妹之承受訴訟人）張佰蓉（即張陳新妹之承受訴訟人）張富君（即張陳新妹之承受訴訟人）張玉惠（即張陳新妹之承受訴訟人）盧炘科盧永茂蕭國良蕭國安蕭秋虹陳例霞鄧漢城（即鄧陳桂花之承受訴訟人）鄧梅英（即鄧陳桂花之承受訴訟人）鄧梅玉（即鄧陳桂花之承受訴訟人）楊廷甫（即楊陳麗珠之承受訴訟人）楊廷孝（即楊陳麗珠之承受訴訟人）楊淑娟（即楊陳麗珠之承受訴訟人）鄧邦華鄧邦伯鄧邦秀鄧邦玉林清源（即林慶昭之承受訴訟人）林柏達（即林慶昭之承受訴訟人）林靜宜（即林慶昭之承受訴訟人）林慶和林孫慧紅（即林慶水之承受訴訟人）林士義（即林慶水之承受訴訟人）林澄男林澄茂洪秀雲古富森古竣元古靜怡莊美麗莊雀華莊文馨古家安莊連貴莊美娟陳思樺陳怡廷古明紅古麗香楊真珠古鈺蓮（即古清文之承受訴訟人）古鈺信（即古清文之承受訴訟人）方氏壽（即古清文之承受訴訟人）被上訴人 潘素惠訴訟代理人 林祺祥律師上列當事人間因排除侵害事件，上訴人對於中華民國110年11月17日臺灣屏東地方法院104年度訴字第399號第一審判決提起上訴，本院於112年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件被上訴人於原審依民法第767條第1項、第821條及第455條規定，主張上訴人祭祀公業古莊鼎及原判決附表一（下稱附表一）所示之人，應分別將系爭墳墓（後述之）拆除，將占用之土地返還予被上訴人及其他全體共有人，其中關於附表一所示之人占用部分，被上訴人主張之訴訟標的對於其等需合一確定。嗣經原審判決附表一所示之人敗訴，雖僅由古清和提起上訴，然其上訴形式上有利於其餘附表一所示之人，故提起上訴之效力應及於其等，爰將之列為視同上訴人，合先敘明。
二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第168 條、第175 條定有明文。
上訴人潘張辛仔於本院審理中之民國111年6月25日死亡，上訴人潘宏華、潘宏仁、潘宏源、賴潘紅妹、潘宏玫均為其繼承人；上訴人陳周秀卿於本院審理中之111年11月10日死亡，上訴人陳宥寓、陳羿含、陳永通、陳廷、陳癸美、陳谷谷（原名陳癸英）均為其繼承人，且上開繼承人均未向法院聲明拋棄繼承等情，有除戶謄本、戶籍謄本、繼承系統表及本院民事紀錄科查詢表在卷可稽（本院卷一第303至316頁、第335頁、卷三第43至59頁、第71頁、第143至165頁）；被上訴人就此具狀聲明上開上訴人承受訴訟（本院卷一第339頁、卷三第41、42頁），核無不合，應予准許。
三、本件除祭祀公業古莊鼎、古清和、楊泰吉外，其餘上訴人均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：伊為坐落屏東縣○○鄉○○段000 地號土地（下稱314土地，面積4,075 平方公尺）及同段314-1 地號土地（下稱314-1土地，面積2,500 平方公尺）之共有人（下合稱系爭土地）。314-1 土地上如原判決附圖（下稱附圖）所示B 部分之墳墓（下稱B墳墓，面積110平方公尺）之事實上處分權人為祭祀公業古莊鼎；如附圖所示A 部分之墳墓（下稱A墳墓，面積98平方公尺；A、B公墓，合稱系爭墳墓）之事實上處分權人為附表一所示之人。又訴外人古水源於314-
1 土地上如附圖所示C 部分（面積0.13平方公尺）設置抽水馬達（下稱C抽水馬達；系爭墳墓及C抽水馬達，合稱系爭地上物），其繼承人即上訴人古清和、方氏壽、古鈺蓮、古鈺信、古文明、古清祥為C抽水馬達之事實上處分權人。另古清和、訴外人古清文占用如附圖所示系爭地上物以外之系爭土地（面積2291.87平方公尺）為耕作使用，古清文死亡後則由方氏壽、古鈺蓮、古鈺信占有。惟上訴人占用系爭土地，均無合法權源。退步言，縱認兩造間有不定期租賃關係，上訴人從未給付租金予伊，欠租金額已達2 年以上，伊已向上訴人為終止租約之意思表示，伊自得依民法767 條第1 項、第821 條或第455 條之規定，擇一請求上訴人拆除系爭地上物，並將系爭土地返還全體共有人。並聲明：㈠祭祀公業古莊鼎應將坐落314-1 土地上如附圖所示B 墳墓拆除，並將該部分土地返還被上訴人及其他全體共有人。㈡附表一所示之人應將前項土地上如附圖所示A墳墓拆除，並將該部分土地返還被上訴人及其他全體共有人。㈢古清和、方氏壽、古鈺蓮、古鈺信、古文明、古清祥應將前項土地上如附圖所示
C 抽水馬達拆除，並將該部分土地返還被上訴人及其他全體共有人。㈣古清和、方氏壽、古鈺蓮、古鈺信應將除附圖所示系爭地上物以外之系爭土地返還被上訴人及其他共有人。㈤願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人方面：㈠上訴人古金榮、古金聰、古明三、古新輝、古堂永、古聰寶
、陳煌鵬、陳煌儒、陳秋梅、陳秋敏、古清祥、古清和、古清文、古文明、祭祀公業古莊鼎則以：系爭土地分割前之314地號土地，原為祭祀公業古莊鼎所有，後由祭祀公業古莊鼎分產於古阿昂一脈，並於大正元年（民國1年）12月10日登記為祭祀公業古阿昂所有，而分產前，系爭墳墓即存在於系爭土地上，分產時，除讓與系爭土地外，亦將其上之系爭墳墓一同讓與，且祭祀公業古阿昂就系爭墳墓存在長年未有異議，即屬默示同意，故系爭墳墓視同為祭祀公業古阿昂所有。縱認系爭墳墓非屬祭祀公業古阿昂單獨所有，系爭墳墓所埋葬者均為祭祀公業古阿昂之先祖，亦應認祭祀公業古阿昂為系爭墳墓之共有人。而訴外人劉植楓自祭祀公業古阿昂買受系爭土地前，曾親自至現場勘查系爭土地，已明知其上有系爭墳墓存在，竟仍願購買系爭土地，祭祀公業古阿昂之管理人古秋香亦提及系爭墳墓不得任意搬遷，且劉植楓於買受系爭土地後，亦未為協調或積極處理之行為，更未反對系爭墳墓繼續占有，是祭祀公業古阿昂僅移轉系爭土地予劉植楓，應得類推適用民法第425條之1規定，祭祀公業古阿昂與劉植楓間就系爭墳墓有租賃關係存在。而被上訴人自劉植楓受讓系爭土地時，即已知悉系爭土地上存有系爭墳墓，類推適用民法第425條之1之法理，被上訴人應繼受劉植楓與伊等間之租賃關係，伊等具事實上處分權之系爭墳墓占用被上訴人所有之系爭土地，具合法占用權源。若認無租賃關係存在，劉植楓容任系爭地上物繼續占用，可推認其與伊等間有使用借貸關係，而被上訴人自劉植楓受讓系爭土地，即已知悉系爭土地上存有系爭地上物，依債權物權化之法理，被上訴人應受該使用借貸契約之拘束。再者，系爭地上物占用系爭土地之面積範圍非大，伊等因拆除墓地精神上痛苦之所受損害，大於被上訴人行使物上請求權之所得利益，故被上訴人請求伊等拆除系爭地上物並返還土地，係權利濫用，並違反誠信原則及公共利益等語。
㈡上訴人陳羿含、莊連貴、張古椿妹、古麗敏則以：沒有意見等語。
㈢上訴人楊泰吉則以：劉植楓未經派下員同意取得系爭土地，
且違反地政士倫理規範，向生活不濟之古秋香買受系爭土地賺取差價，貪圖不法利益，被上訴人之所有權基礎有瑕疵。被上訴人請求拆除系爭墳墓係權利濫用等語㈣其餘上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於主文第1、2、3項部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。上訴人就原判決主文第4項即被上訴人請求古清和、方氏壽、古鈺蓮、古鈺信應將除附圖所示系爭地上物以外之系爭土地返還被上訴人及其他共有人部分，未為上訴，此部分已告確定。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地分割前（屏東縣○○鄉○○段○○○段000地號土地）於大
正元年（民國1年）12月10日為祭祀公業古阿昂所有，其管理人為古阿春。嗣古秋香於100 年5 月13日向屏東縣恆春地政事務所申請將祭祀公業古阿昂管理人變更為古秋香，及補發上開土地所有權狀。
㈡古秋香以祭祀公業古阿昂管理人之名義，於100 年6 月22日
將該分割前土地出售予劉植楓，並於100 年7 月13日辦畢所有權移轉登記。劉植楓嗣於100 年9 月5 日將上開土地分割為2筆即系爭土地，復於101 年10月22日將系爭土地出售予被上訴人及訴外人潘明智，並於101 年11月5 日辦畢所有權移轉登記。
㈢314-1 土地上如附圖所示B 墳墓（面積110平方公尺）之事實
上處分權人為祭祀公業古莊鼎。314-1 土地上如附圖所示A墳墓（面積98平方公尺）之事實上處分權人為附表一所示之人。古水源在314-1 土地上如附圖所示C 部分設置抽水馬達（面積0.13平方公尺），其繼承人古清和、方氏壽、古鈺蓮、古鈺信、古文明、古清祥為該抽水馬達之事實上處分權人。
㈣系爭土地上除系爭地上物外，依序由古阿財、古茂生、古貴
春、古水源、古潘春妹耕作，古潘春妹死亡後，目前由古清和及古清文之繼承人方氏壽、古鈺蓮、古鈺信耕作，其等現占用如附圖所示系爭地上物以外之系爭土地（面積2291.87平方公尺）。
五、上訴人占有系爭土地是否具合法權源？㈠B 墳墓之事實上處分權人為祭祀公業古莊鼎，A墳墓之事實上
處分權人為附表一所示之人，業經上訴人自認在卷（不爭執事項㈢；本院卷一第269頁、卷三第104頁）。上訴人雖於本院改稱：系爭土地分割前之314地號土地，原為祭祀公業古莊鼎所有，後由祭祀公業古莊鼎分產於古阿昂一脈，並於大正元年（民國1年）12月10日登記為祭祀公業古阿昂所有，而分產前，系爭墳墓即存在於系爭土地上，分產時，除讓與系爭土地外，亦將其上之系爭墳墓一同讓與，且祭祀公業古阿昂就系爭墳墓存在長年未有異議，即屬默示同意，故系爭墳墓即視同為祭祀公業古阿昂所有。縱認系爭墳墓非屬祭祀公業古阿昂單獨所有，系爭墳墓所埋葬者均為祭祀公業古阿昂之先祖，亦應認祭祀公業古阿昂為系爭墳墓之共有人云云（本院卷一第257、289、290、389，卷三第97至99頁）。惟為被上訴人所否認。查，依系爭土地之土地登記謄本（含日據時期）及異動索引資料（原審卷一第70至101頁），系爭土地分割前於大正元年12月10日即登記為祭祀公業古阿昂所有，並由祭祀公業古阿昂於36年4月18日辦理總登記為所有權人，而無祭祀公業古莊鼎將系爭土地分產於祭祀公業古阿昂所有之相關記載。又據祭祀公業古莊鼎之法定代理人古春雄所陳：系爭墳墓非由祭祀公業古阿昂所建造等語（本院卷一第257頁），上訴人亦未舉證證明系爭墳墓係於何時建造。基此，自難認祭祀公業古莊鼎有將系爭土地分產或讓與祭祀公業古阿昂，或系爭墳墓於當時即已存在。至祭祀公業古阿昂縱對於系爭墳墓長久存在於系爭土地上，長年未有異議，亦不因此即取得系爭墳墓之所有權或事實上處分權。又系爭墳墓所埋葬者縱為祭祀公業古阿昂與祭祀公業古莊鼎共同之先祖，然其等各有不同之享祀人，並已依祭祀公業條例各自向主管機關辦理祭祀公業之申報，有屏東縣車城鄉公所檢附該等祭祀公業之申報資料可參（原審卷二第1至127頁），可認祭祀公業古阿昂、祭祀公業古莊鼎分屬不同之祭祀公業，各自名下之祀產即已相互無涉，上訴人僅憑其等有共同先祖遽論祭祀公業古阿昂為系爭墳墓之共有人，純屬臆測之詞，洵非可採。依上所述，上訴人並未依民事訴訟法第279 條第3 項證明其先前之自認與事實不符，且其自認之撤銷亦未經被上訴人同意，自不生撤銷自認之效力。上開自認既有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，並以之為裁判基礎，不得為與自認事實相反之認定，故系爭墳墓之權利歸屬，應以上訴人先前上開自認之內容即祭祀公業古莊鼎及原判決附表一所示之人為系爭墳墓之事實上處分權人為據。則祭祀公業古阿昂原非系爭墳墓之事實上處分權人或共有人，應堪認定。
㈡上訴人辯稱：系爭墳墓與系爭土地原屬同一人所有或享有事
實上處分權，於劉植楓及被上訴人輾轉買受系爭土地時，應依民法第425條之1 之規定或類推適用其法理，就系爭土地成立租賃關係，伊有權繼續使用系爭土地云云。惟按89年5月5 日修正施行之民法第425 條之1 規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第44
9 條第1項規定之限制。前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之」。揆其立法理由謂：「土地及房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，惟房屋性質上不能與土地分離而存在。故土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解（最高法院48年台上字第1457號判例、73年5 月8 日73年度第5 次民事庭會議決議參照）認為除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。為杜爭議並期明確，爰將其明文化」，故適用民法第425 條之1 規定或法理之前提，必須土地及房屋同屬一人所有，而僅將土地及房屋分開同時或先後讓與他人。
㈢查，系爭土地分割前於大正元年12月10日即登記為祭祀公業
古阿昂所有，並由該祭祀公業於36年4月18日辦理總登記為所有權人；系爭墳墓之事實上處分權人為祭祀公業古莊鼎及附表一所示之人，祭祀公業古阿昂非系爭墳墓之事實上處分權人或共有人，已如前述；另C抽水馬達係由古水源所設置（不爭執事項㈢），自無系爭地上物與系爭土地同屬祭祀公業古阿昂所有之情形，顯與民法第425條之1規定之要件不符。又所謂類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題（最高法院108 年度台上字第1850號民事裁判意旨參照）。最高法院48年台上字第1457號裁判意旨及民法第425條之1規定僅限於房屋始有適用，而房屋係指固定於土地上之建築物，供營業、工作或住宅用者（房屋稅條例第2條第1款規定參照），而C抽水馬達為不具有定著物性質之動產，自非民法第425條之1規定之客體。又系爭墳墓固屬定著於土地之地上物，然地上物或建築物種類繁多，系爭墳墓係供埋葬先人遺體或存放先人骨灰，以為祭祀之用，並非供營業、工作或住宅使用，已與「房屋」之定義有間。且民法第425條之1之立法理由在於房屋之價值較高，為兼顧房屋受讓人及社會經濟利益，而明定當事人間於房屋得使用期限內，除有反證外，推定有租賃關係。系爭墳墓為埋葬先人遺體及供後代子孫祭祀之用，具有慎終追遠之意涵，不具經濟上交易之價值，與房屋之性質顯不相同，實難與房屋同視，自無應與房屋同等保護或處理而類推適用民法第425條之1規定之相同理由存在。準此，系爭墳墓並無適用或類推適用民法第425條之1規定之餘地。上訴人辯以系爭地上物得適用或類推適用民法第425條之1規定，祭祀公業古阿昂與劉植楓間有租賃關係存在，被上訴人應繼受該租賃關係云云，洵屬無據。
㈣上訴人又辯稱：劉植楓容任系爭地上物繼續占用系爭土地，
可推認其與伊等間有使用借貸關係。而被上訴人自劉植楓受讓系爭土地，即已知悉系爭土地上存有系爭地上物，依債權物權化之法理，被上訴人應受該使用借貸契約之拘束云云。按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。又對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用。查，劉植楓自100年7月13日取得系爭土地之所有權起至101年11月5日以買賣為原因移轉系爭土地所有權予被上訴人及潘明智止，未向上訴人請求拆除系爭地上物，僅係其不行使權利而已，應認屬單純之沉默，非其有默示同意上訴人使用系爭土地之表示行為。此外，上訴人亦未舉證證明劉植楓有何舉動或其他情事足以推知確有默示承諾其等使用系爭土地之情形，自難僅憑劉植楓未積極處理系爭地上物或對系爭地上物占用系爭土地乙事未明示反對，遽謂劉植楓與上訴人間已有默示使用借貸之合意。劉植楓與上訴人間就系爭地上物占用系爭土地既無使用借貸關係存在，被上訴人自劉植楓受讓系爭土地時，縱已知悉其上有系爭地上物，亦無從繼受該不存在之法律關係。至上訴人引用最高法院109年度台上字第2804號判決意旨及學者陳忠五對該判決析釋之學術著作（本院卷一第105至107頁），主張依債權物權化之法理，被上訴人應受債權契約之拘束云云。查，該判決事實為永康區公所完成土地收購程序後，因故未辦理所有權移轉登記，即將土地交永康國中占有使用，永康國中就該土地對所有權人之前手原即係有權占有，而本件系爭地上物占用系爭土地並無合法使用權源，被上訴人並無應為繼受之債權關係，是兩者顯不相同，自難比附援引之。故上訴人辯以：其等與劉植楓間就系爭土地有使用借貸關係，被上訴人應繼受劉植楓與其等間之該使用借貸關係云云，洵非可採。
㈤上訴人又提出領收證為證（原審卷一第166頁、卷三第54、55
頁；本院卷一第293、294頁），主張其等有占有系爭土地之合法權源云云。觀以該領收證（手寫文字潦草，非完全可辨識），似係指古新龍、古玉生、古江元、古龍萱、古龍志、古阿五（下稱古新龍等6人），於昭和4年間（即民國18年），將其等就祭祀公業古阿昂所有系爭土地之持分賣渡予古茂生。惟按，日據時期之初期明治37年6月10日，臺灣總督府高等法院覆審部已有判決認定祭祀公業為合法之存在，其後迨大正12年1月1日起日本法律施行於臺灣後，在臺灣不得新設祭祀公業，但業已設立及存在之祭祀公業，即以舊習慣法為據，而承認其為習慣法上之法人。惟祭祀公業本身雖具有與派下獨立之人格，並非處於與各派下完全毫無關係之第三人地位，派下對於公業財產仍擁有房份，關於公業財產之處分須待總派下之同意（參見臺灣民事習慣調查報告六版三刷第748頁）。而依上訴人所提祭祀公業古莊鼎派下全員系統表，其中古阿昂（即古大惷，兩造未予爭執，本院卷一第25
4、255頁）一房脈絡表所示（原審卷二第88、89頁），可知祭祀公業古阿昂之派下員於昭和4年非僅古新龍等6人，是縱認該領收證所載內容係屬實情，然上訴人並未舉證證明古新龍等6人出賣其等就系爭土地之潛在應有部分時，已取得祭祀公業古阿昂全體派下員之同意，依前揭說明，該領收證對祭祀公業古阿昂即不生效力，自亦無從拘束自祭祀公業古阿昂輾轉受讓系爭土地所有權之被上訴人。故上訴人執此主張其等占用系爭土地具有合法權源，亦不足採。
㈥綜前，上訴人就系爭地上物占有系爭土地，具有民法第425條
之1法定租賃關係、使用借貸關係等正當權源之事實，並未能舉證以資證實，難認其有合法占有使用權源。
六、被上訴人請求上訴人拆除系爭地上物，有無權利濫用或違反誠信原則？上訴人主張：系爭墳墓存在系爭土地已有多年，被上訴人明知仍故予買受，且系爭地上物占用系爭土地之面積範圍非大，伊等因拆除墓地所受精神上痛苦之損害，大於被上訴人行使物上請求權之所得利益，故被上訴人請求伊等拆除系爭地上物並返還土地，顯係權利濫用，並違反誠信原則及公共利益云云。然按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條固定有明文。惟該條所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，既非以損害他人為主要目的，自不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號裁判意旨參照）。前開權利濫用之規範是屬對權利行使之限制，其要件應嚴格界定，除需具備主觀上專以損害他人為主要目的外，客觀上尚須因所取得之利益與他人之損害顯不相當始足當之。查，系爭地上物係供上訴人祭祀或耕作之用，自與公共利益無涉。又被上訴人為系爭土地之共有人，其行使民法第767條第1項規定之所有物返還請求權，乃憲法第15條所明定應保障之財產權行使之內涵，且依被上訴人所陳，其購買系爭土地係為退休養老之用（本院卷一第184頁），其主觀上自非以損害占有人之利益為目的，無權利濫用之可言。另系爭墳墓及C抽水馬達之價值不高，且系爭土地面積高達6,575平方公尺（4,075平方公尺+2,500平方公尺），附近有車城國小保力分校，距省道車程約5分鐘，系爭地上物坐落於314-1土地之西南側，此有原審勘驗筆錄、複丈成果圖可稽（原審卷一第
190、191頁，卷二第194頁），而依一般社會通念，土地上設置有墳墓，足使土地價值減損，是系爭地上物之存在，將致系爭土地日後不易開發利用，而對於先人遺骨之尊重崇敬、慎終追遠，並不拘泥於特定場地，倘以合於風俗民情之方式遷葬，難認無法達於該目的，是被上訴人因權利行使所能取得之利益，顯然大於上訴人因被上訴人行使權利所受之損害，故相互衡量後，難謂被上訴人提起本件訴訟請求上訴人拆除系爭地上物，有違誠信原則。故上訴人上開所辯，委無可採。
七、被上訴人依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求上訴人拆除系爭地上物並返還土地，有無理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767 條第1 項、第821 條分別定有明文。查，被上訴人為系爭土地之共有人，上訴人未經同意而無正當權源占有系爭土地，自屬無權占有。從而，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求祭祀公業古莊鼎及附表一所示之人應將系爭墳墓予以拆除；古清和、方氏壽、古鈺蓮、古鈺信、古文明、古清祥應將C抽水馬達拆除，並將所占用土地返還被上訴人及其他共有人，即屬有據。
八、綜上所述，本件被上訴人依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求祭祀公業古莊鼎應將B墳墓拆除，將該部分土地返還被上訴人及其他共有人；請求附表一所示之人應將A墳墓拆除，將該部分土地返還被上訴人及其他共有人；古清和、方氏壽、古鈺蓮、古鈺信、古文明、古清祥應將C抽水馬達拆除，將該部分土地返還被上訴人及其他共有人，為有理由，應予准許。原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，應予維持。上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 12 日
民事第一庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 林雅莉法 官 何悅芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 4 月 12 日
書記官 周青玉附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。