臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度上字第264號上 訴 人 蘇許金球訴訟代理人 柳聰賢律師
柳馥琳律師上 訴 人 林仁慶訴訟代理人 林仁傑被 上訴人 洪河木訴訟代理人 陳純青律師上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國111年7月29日臺灣屏東地方法院111年度訴字第314號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣屏東地方法院。
事實及理由
一、本件係請求分割共有物訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟人全體必須合一確定。原審判決後，僅上訴人甲○○○起上訴，依民事訴訟法第56條第1款規定，其上訴效力及於未提起上訴之原審共同被告丙○○，爰併列其為上訴人。
二、被上訴人對上訴人甲○○○、丙○○提起分割共有物訴訟，甲○○○未於民國111年7月14日原審言詞辯論期日到場，原審依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。甲○○○於111年8月15日提起上訴，並以：甲○○○已86歲，患有失智症，心智年齡介於9歲至未滿12歲間，無法自理生活，仰賴其子乙○○照顧生活起居，故同住於乙○○位於「屏東縣○○鎮○○里○○○路000號」住○○○○○○○路000號），並未居住於戶籍地「屏東縣○○鎮○○里○○路00號」（下稱造福路41號），已有廢止戶籍地為住所之意思，原審通知送達顯不合法，即為一造辯論判決，違反民事訴訟法第138條第1項、第385條規定，訴訟程序有重大瑕疵，請求廢棄原判決，發回原法院更審等語，資為抗辯。
三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決；第451條第1項之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第2項及第453條分別定有明文。所謂第一審訴訟程序有重大之瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。又住所不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證足認其已久無居住該原登記戶籍之地域，並變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所。寄存送達，限於不能依民事訴訟法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所而實際上已變更者，該原住居所即非應為送達之處所，自不得於該處所為寄存送達（最高法院110年度台上字第2031號判決意旨參照）。是當事人因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依他造聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵。
四、經查：㈠甲○○○主張其未居住○○地○○路00號，係與其子乙○○同住於○○○
路000號等語，被上訴人則辯稱：甲○○○之身心障礙證明、上訴狀當事人欄仍記載戶籍地址，且甲○○○女兒蘇貴雲於造福路41號收受原審訴訟文書，可見蘇貴雲於該屋居住而為同居人，原審送達合法等語。然證人乙○○於本院審理時證述：甲○○○為我母親，我在86年就搬至大東一路316號，86年我搬出去，我是獨子，所以母親就跟我住一起，平日是我和我太太、兒子照顧他，因搬遷戶籍會影響農保老農津貼而未變更戶籍地址。甲○○○患失智症大約2年了，他都住在大東一路，造福路沒有水、電不能住人，甲○○○搬至大東一路316號後，造福路41號就一直都沒有人住。甲○○○失智、中風，沒有辦法獨自居住，去廁所要牽他，吃飯要端給他慢慢吃等語（見本院卷第196至200頁），而依甲○○○提出臨床失智評估表（CDR）之分期顯示，其於100年至義大醫院接受測驗，有中度記憶減退，涉及時間關連性時，定向感處理問題有中度困難，處理問題時分析類似性和差異性時有中度困難，社區活動能力部分，能從事有些活動，但無法單獨參與，家居生活只有簡單家事還能做，自我照料需旁人督促或提醒，經評估為輕度失智，並領有中度障礙之身心障礙證明（見本院卷第139、149頁），與乙○○所證甲○○○因失智症無法獨自居住，需由家人照料一節相符，且依我國民情，父母與獨子居住由其扶養亦屬常見，堪認乙○○所證為真，依其證言可知甲○○○久未居住戶籍地，均與其同住○○○路000號，近2年又因病需人照料無法獨立居住，足認甲○○○非以原登記戶籍地為住所，甲○○○主張其久未居住戶籍地，而與乙○○同住○○○路000號，已有變更住所之意等語，應可採信，不因其身心障礙證明或上訴狀當事人欄載有戶籍地址而受影響。
㈡至被上訴人抗辯蘇貴雲在造福路41號收受原審訴訟文書，可
認其為同居人云云。然證人乙○○就此亦證述：蘇貴雲是我姐姐，他住下廍，距造福路41號不會很遠。我不知道為何他會在造福路41號收取法院文書，可能他有過去那邊，他們在裡面放農具，因為那邊沒有住人，他在附近種植蓮霧，他好像會去走走看看，他住附近而已等語（見本院卷第197至199頁），明確陳述蘇貴雲未居住○○路00號，該處已無人居住，經蘇貴雲放置農具使用，又蘇貴雲籍設屏東縣○○鎮○○里○○路000號，有其戶籍資料可參（見本院卷第163頁），與乙○○證述其居住於○○○鄰○○○路00號一節相符，且蘇貴雲並未至東港派出所領取原審111年7月14日言詞辯論期日通知書，有屏東縣政府警察局東港分局111年10月28日函文可稽（見本院卷第133頁），自無從認定蘇貴雲與甲○○○同居於造福路41號，被上訴人此部分辯解亦無可採。
㈢依前開說明，原審111年7月14日言詞辯論期日通知，應以甲○
○○當時居住○○○○路000號為送達處所，造福路41號即非應為送達之處所，自不得於該處所為寄存送達，然原審111年7月14日言詞辯論期日通知以造福路41號為送達處所，並為寄存送達，自不合法。是原審111年7月14日言詞辯論期日，甲○○○未於相當時期受合法之通知，原審逕依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，訴訟程序自有重大瑕疵。又甲○○○未同意由本院自為判決，仍請求廢棄原判決，發回原法院審理，自無從補正上開程序之瑕疵，為維持審級制度，並保障當事人之程序權益，自有將本件發回原法院更為裁判之必要，爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原法院更為裁判，以符法制。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 20 日
民事第三庭
審判長法 官 許明進
法 官 張維君法 官 周佳佩以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 2 月 20 日
書記官 戴志穎附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。