臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度上字第289號上 訴 人 顏繼來
高歐素蘭共 同訴訟代理人 唐治民律師被 上訴人 臺灣銀行股份有限公司法定代理人 林麗婈訴訟代理人 蔡昀荃上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國111年8月18日臺灣澎湖地方法院110年度訴字第56號第一審判決提起上訴，本院於112年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人變更為林麗婈，有臺灣銀行民國112年2月20日函文可稽（見本院卷第139頁），其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：盟登科技企業有限公司（下稱盟登公司）於101年11月1日邀同法定代理人顏登在、上訴人顏繼來、訴外人陳麗如為連帶保證人，向被上訴人訂立新臺幣（下同）300萬元之週轉金貸款契約，其等自102年9月1日起未依約繳納利息，被上訴人提起清償借款訴訟，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以103年度訴字第373號判決被上訴人勝訴確定（下稱系爭前案判決），並取得高雄地院104年度司執字第60122號債權憑證，被上訴人為顏繼來之債權人。被上訴人聲請強制執行顏繼來所有如附表所示土地（下稱系爭土地），經原法院以110年司執字第831號強制執行事件受理（下稱系爭執行事件），因系爭土地於104年8月25日設定擔保債權總金額2,000,000元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人高歐素蘭，鑑價後經執行法院通知土地拍賣最低價額不足清償抵押權所擔保債權、預估之土地增值稅、執行費用等優先債權，無拍賣實益，致被上訴人無法受償，系爭抵押權有無擔保債權存在，使被上訴人私法上地位有受侵害危險，被上訴人得依民事訴訟法第247條第1項請求確認抵押權所擔保債權不存在。又系爭抵押權設定日期為104年8月25日，清償日期為104年11月12日，至今已逾6年，未見高歐素蘭積極追償，上訴人間就抵押權所擔保之2,000,000元債權應無借貸合意及借款交付，無消費借貸關係存在，抵押權所擔保債權並不存在，抵押權不生效力。系爭抵押權之存在妨礙被上訴人債權實現，顏繼來怠於行使權利，被上訴人併依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位顏繼來請求高歐素來塗銷抵押權登記。聲明：㈠確認上訴人間就顏繼來所有如附表所示土地，於104年8月25日向澎湖縣澎湖地政事務所以澎普字第036730號辦理債權總金額2,000,000元之普通抵押權設定登記，其所擔保之債權不存在；㈡高歐素蘭應塗銷前項抵押權設定登記。
三、上訴人則以：顏繼來於104年8月25日以系爭土地設定抵押權予高歐素蘭，即承認其確曾向高歐素蘭借款2,000,000元且迄未清償。抵押權設定日期為104年8月25日，距上開貸款契約之借款日、未依約繳納利息日及前案判決宣判日（103年3月31日）均有相當時日，難謂顏繼來係為避免土地遭被上訴人強制執行，而與高歐素蘭通謀虛偽設定抵押權。系爭抵押權設定內容，擔保期間僅3個月，與一般虛偽設定多會設定更長期間不符，且抵押債權僅2,000,000元，與系爭土地公告現值總額1,975,544元相當，甚至低於不動產估價師所鑑價之2,633,590元，亦與一般虛偽設定多會高於市值不同等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠盟登公司於101年11月1日向被上訴人借款3,000,000元，並以
該公司法定代理人顏登在、上訴人顏繼來、陳麗如為連帶保證人。
㈡盟登公司及顏登在、顏繼來、陳麗如自102年9月1日起未依約
繳納利息，經被上訴人提起清償借款訴訟，據高雄地院以103年度訴字第373號判決命盟登公司及顏登在、顏繼來、陳麗如應連帶給付被上訴人3,000,000元，及自102年9月2日起至清償日止，按年息4.74%計算之利息，並自102年10月3日起至清償日止，逾期在6個月以內，按前開利率10%，逾期超過6個月，按前開利率20%計算之違約金確定。盟登公司及顏登在、顏繼來、陳麗如迄未清償上開債務。
㈢顏登在前為盟登公司之董事長，顏登在為顏繼來之子。
㈣顏繼來以系爭土地設定系爭抵押權予高歐素蘭。
㈤被上訴人前持系爭前案判決及確定證明書聲請強制執行無效
果，經高雄地院發給104年5月29日雄院隆104司執丞字第60122號債權憑證，被上訴人復持上開債權憑證聲請強制執行系爭土地，經原法院執行處以110年度司執字第831號執行事件受理，並通知被上訴人因系爭土地經鑑價後核定之拍賣最低價額僅2,633,590元，不足清償優先債權（系爭抵押權債權及違約金、土地增值稅）及執行費用合計6,509,084元，顯無拍賣實益，而終結執行程序。
六、本件爭點：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡被上訴人得否請求高歐素蘭塗銷系爭抵押權設定登記？
七、本院判斷：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒈按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占
有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。是在普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，若設定登記時，所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上之從屬性。且依民法第758條第1項規定，抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押權擔保債權種類及範圍應以設定登記之內容為準。又按所稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。而確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，自應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責。
⒉依土地登記謄本記載，系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍
為104年8月13日之金錢借貸，擔保債權總額2,000,000元，被上訴人主張抵押權所擔保之債權不存在，依前揭說明應由上訴人就其二人間就該2,000,000元存在借貸合意、交付金錢等利己事實負舉證責任。經查，上訴人於原審陳稱：消費借貸為陸陸續續借的，沒有辦法舉出每次的借貸金額及證據資料等語（見原審卷第278頁），並未提出任何上訴人間存在借貸意思合致及金錢交付之證明，嗣於本院主張：2,000,000元是陸陸續續借款，高歐素蘭於98年4月15日匯款500,000元予顏登在，餘為數萬元不等之借款，均以現金交付，盟登公司於104年結束營業，上訴人才結算借款總額，簽發本票及設定抵押權等語（見本院卷第152頁），並提出發票日104年8月13日、面額2,000,000元之本票影本1紙及顏登在之萬泰商業銀行存摺明細為證（見本院卷第129、157頁），被上訴人則否認本票真正，上訴人未能提出原本，自難採認為真，況本票簽發原因多端，未必出於借款，本難單憑執有本票推認兩造存在借貸關係，不足以該本票為借款憑證。又上訴人所提上開顏登在存摺明細僅能證明高歐素蘭曾於98年4月15日匯款500,000元之事實，受款人為顏登在，匯款原因無從認為借貸，且匯款金額與擔保債權總額不符，復無交付其餘現款之證明，自不足以證明高歐素蘭與顏繼來間存在2,000,000元之金錢借貸關係。
⒊高歐素蘭於系爭執行事件具狀聲請參與分配，並提出顏繼來
於104年8月13日簽立之借據1紙，其上記載：「不動產標的澎湖縣○○市○○○段000○000○000○000○000號土地因借款供擔保設定抵押權，並於104年8月__日在澎湖地政事務所收件澎普字第○○號聲請登記債權額200萬元整，該款項業已全部收到無誤。此致高歐素蘭。借款人顏繼來。中華民國104年8月13日」等內容（見本院卷第175頁），然系爭抵押權之土地登記申請書係於104年8月17日收件（見原審卷第115頁），該借據竟已記載澎湖地政事務所收件字號，難認該借據係於借款時簽立，況依本件現有證據，並不足以認定高歐素蘭有陸續借款2,000,000元予顏繼來之事實，亦無證據可證上訴人曾於104年8月13日結算欠款總額，且高歐素蘭自抵押權設定之清償日期104年11月12日屆滿，未曾實行抵押權，迄被上訴人提起系爭執行事件始於110年6月7日聲請參與分配（見原法院110年度司執字第2505號執行卷），復無催討還款相關證明，自難單憑上開借據認定上訴人間存在借貸合意及已交付借款之事實，上訴人主張抵押權所擔保之2,000,000元借款債權存在，不足採信。
⒋依上開說明，本件無從認定系爭抵押權所擔保之2,000,000元
借款債權確實存在，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，應屬有據。
㈡被上訴人得否請求高歐素蘭塗銷系爭抵押權設定登記？
按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第242條、第767條第1項分別定有明文。被上訴人主張其為顏繼來債權人，有前案判決及債權憑證可憑，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，抵押權亦應歸於消滅，抵押人即得請求塗銷該抵押權設定登記，惟系爭土地現仍存有抵押權登記，自屬對顏繼來所有權之妨害，且其怠於行使請求高歐素蘭塗銷抵押權登記之權利，被上訴人為顏繼來債權人，為保全其債權，依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位請求高歐素蘭塗銷抵押權設定登記，即屬有據。
八、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條第1項、民法第242條、第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權所擔保債權不存在，及高歐素蘭應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經審酌後認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 5 月 30 日
民事第三庭
審判長法 官 許明進
法 官 張維君法 官 周佳佩以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 30 日
書記官 戴志穎附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
編號 土地坐落 面 積 (平方公尺) 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 地號 1 澎湖縣 馬公市 ○○段 826 46.78 全部 2 澎湖縣 馬公市 ○○段 827 108.32 全部 3 澎湖縣 馬公市 ○○段 935 88.71 2分之1 4 澎湖縣 馬公市 ○○段 936 101.07 2分之1 5 澎湖縣 馬公市 ○○段 943 136.96 2分之1 備註：系爭抵押權登記內容 1.權利人：高歐素蘭 2.債務人：顏繼來 3.設定義務人：顏繼來 4.澎湖縣澎湖地政事務所澎普字第○○號收件、104年8月25日登記 5.擔保債權總金額：新臺幣200萬元 6.擔保債權種類及範圍：104年8月13日之金錢借貸。 7.債權額比例：全部 8.清償日期：104年11月12日 9.利息（率）：無 10.遲延利息（率）：無 11.違約金：按每佰元每日1角計算違約金 12.其他擔保範圍約定：1.取得執行名義之費用。2.保全抵押物之費用。 3.因債務不履行而發生之損害賠償。