臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度上字第293號上 訴 人 蔡西湖訴訟代理人 陳鏗年律師被 上訴人 兆豐國際商業銀行股份有限公司法定代理人 張兆順訴訟代理人 陳樹村律師
吳妮靜律師複 代理人 陳慶合律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國111年8月24日臺灣高雄地方法院109年度訴字第1563號第一審判決提起上訴，本院於112年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國93年8月12日邀訴外人即其子蔡宗坤為連帶保證人，向合併前之中國國際商業銀行股份有限公司（與交通銀行合併後更名為被上訴人)借款新臺幣（下同）300萬元，借款期間自93年8月12日起至108年9月1日止（下稱系爭借款契約），並提供伊所有，如原判決附表所示房地（下稱系爭房地）作為擔保，於93年8月16日設定最高限額抵押權360萬元登記(下稱系爭抵押權)。伊已於108年9月間清償300萬元借款完畢，於109年3月27日請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，詎被上訴人竟以蔡宗坤仍有債務未還為由，拒絕塗銷。惟蔡宗坤僅是系爭借款契約連帶保證人，並非系爭抵押權所擔保之債務人，系爭抵押權所擔保之300萬元借款已因清償完畢而消滅，依民法第881條之12第1項2款規定，系爭抵押權所擔保債權既經確定，且確定時無債權存在，上訴人自得請求塗銷系爭抵押權登記。爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項規定提起本件訴訟等語。
並聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡被上訴人應塗銷系爭抵押權登記。
二、被上訴人則以：上訴人及蔡宗坤於辦理系爭抵押權設定時，均在土地登記申請書、抵押權設定契約書其他約定事項（下稱其他約定事項）之「債務人」欄簽名用印，其他約定事項第1條復載明系爭抵押權擔保範圍，包括債務人對伊現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據及保證債務，伊對蔡宗坤之債權自為系爭抵押權擔保效力所及，而蔡宗坤現仍積欠伊票據債務7,296,451元未還，系爭抵押權所擔保之債權仍然存在，自無從塗銷系爭抵押權登記等語置辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈢被上訴人應塗銷系爭抵押權登記。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人邀蔡宗坤為連帶保證人，於93年8月12日向被上訴人借
款300萬元，雙方約定借款期限至108年9月1日止（即系爭借款契約）。上訴人已於108年9月間清償300萬元借款完畢。
㈡上訴人以其所有之系爭房地設定系爭抵押權，俾擔保前項借
款，約定權利存續期間為93年8月13日起至133年8月12日止，經前鎮地政事務所以93年鎮專字第66120號收件，於93年8月16日辦畢設定登記。
㈢依93年8月13日土地登記申請書及系爭抵押權設定契約書記載，上訴人為義務人兼債務人；蔡宗坤為連帶債務人。
㈣其他約定事項之「擔保物提供人」欄經上訴人簽名用印；「債務人」欄經上訴人簽名、蔡宗坤簽名用印。
㈤上訴人於109年3月27日寄發存證信函予被上訴人，以上訴人
現在及將來均不會向被上訴人借款或發生其他債權債務關係，系爭抵押權已告確定為由，向被上訴人為終止系爭抵押權設定契約之意思表示，請求被上訴人塗銷系爭抵押權。該存證信函於109年3月30日送達被上訴人，被上訴人於109年4月21日函知上訴人因蔡宗坤對被上訴人仍有債務未清償，拒絕發給系爭抵押權塗銷同意書。
㈥蔡宗坤尚積欠被上訴人7,296,451元本息未還，經原法院核發
98年度司促字第32769號支付命令暨確定證明書予被上訴人在案。
五、本件爭點為：㈠上訴人提起本件訴訟有無確認利益？㈡系爭抵押權擔保範圍是否及於被上訴人對蔡宗坤之債權？㈢上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，有無理由？茲將本院判斷分述如下：
㈠上訴人提起本件訴訟有無確認利益？
按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。最高法院著有52年度台上字第1240號判決要旨參照。查上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不及於被上訴人對蔡宗坤之債權，系爭抵押權所擔保之債權因清償而不存在，惟被上訴人否認之，系爭抵押權所擔保之範圍及所擔保之債權是否仍然存在，即屬不明，上訴人之私法上地位因而陷於不安，且該不安狀態得以確認判決除去之，堪認上訴人就本件訴訟有即受確認判決之法律上利益存在。㈡系爭抵押權擔保範圍是否及於被上訴人對蔡宗坤之債權？⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。96年3月28日增訂之民法第881條之1第1、2項定有明文。次按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載書，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及，最高法院著有84年度台上字第1967號判決要旨足參。
⒉經查：
⑴依土地登記謄本他項權利部之「債務人及債務額比例」欄記
載，系爭抵押權之債務人為上訴人及蔡宗坤，系爭抵押權存續期間自93年8月13日起至133年8月12日止（見審訴卷第75頁），系爭抵押權設定契約書則記載，系爭抵押權擔保之範圍依其他約定事項之約定（見審訴卷第51頁），再依其他約定事項一般條款第1項約定：擔保物提供人所提供之本抵押物擔保範圍，包括債務人對抵押權人（即被上訴人）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定最高限額內（包括新臺幣及各種外幣）之借款（包括各種放款、透支、貼現、委任保證、委任承兌匯票、委任保證商業本票、開發信用狀、出口押匯及其他授信等所生一切債務及相關墊款）、票據及保證債務等之本金及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、訴訟費用以及因債務不履行而發生之損害賠償等語（見審訴卷第53頁），可知系爭抵押權之擔保範圍已足特定係發生於前開契約書及其他約定事項所載債務人與被上訴人間，因前揭一定法律關係所生現有及將來可能發生之債權。佐以系爭抵押權設定契約記載，上訴人為義務人兼債務人，蔡宗坤為連帶債務人，並經上訴人、蔡宗坤在其他約定事項之「債務人」欄簽名用印之事實為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣），益見系爭抵押權所擔保者乃上訴人及蔡宗坤對被上訴人基於借款、票據及保證債務等一定法律關係所生現有及將來可能發生之債權無訛。上訴人主張系爭抵押權未擔保蔡宗坤對被上訴人所負債務，核與前開約定不符，為不足採。
⑵上訴人復主張：蔡宗坤在其他約定事項之債務人欄位簽名，
已逸脫蔡宗坤為系爭借款契約連帶保證人之約定內容，且與系爭抵押權設定契約記載蔡宗坤僅為連帶債務人乙節不合，其他約定事項既屬系爭抵押權設定契約（主約）之附約，其約定內容與主約內容歧異部分，即應以主約之記載為準，況且上訴人對於蔡宗坤在其他約定事項之債務人欄位簽名一事，並不知情，自無從與被上訴人就此部分內容達成意思合致云云。查：
①系爭抵押權設定契約已將其他約定事項之約定引為契約內容
，並無主約、附約之分，此據抵押權設定契約書「申請登記以外之約定事項」欄第2點記載明確（見審訴卷第51頁），而抵押權設定契約書「訂立契約人」欄所稱「債務人」、「連帶債務人」均屬其他約定事項一般條款所稱債務人，此由上訴人及蔡宗坤均在其他約定事項「債務人」欄簽名用印自明（見審訴卷第53頁），系爭抵押權登記謄本亦登記債務人為上訴人及蔡宗坤，並無上訴人所稱主、附約內容歧異情形。
②證人蔡宗坤固證稱：伊在系爭借款契約之連帶保證人欄簽名
以後之某日，被上訴人之承辦人告知前簽契約文件尚有補充資料待簽名，伊要求必須上訴人先簽名後，伊才同意簽名，因此伊在其他約定事項簽名時，上訴人已經簽名完畢。當時銀行員倘有告知日後伊所負債務，或伊為坤達水產有限公司（下稱坤達公司）擔任保證人之債務均將成為系爭抵押權擔保範圍，伊根本不可能簽等語（見本院卷第192、193頁），然而證人蔡宗坤為上訴人之子，其證詞難免有迴護上訴人之虞，尚難執此遽謂上訴人不知或不同意蔡宗坤列名其他約定事項之債務人。況由證人蔡宗坤證述：當時辦房貸都需要有連帶保證人，兒子幫父親（即上訴人）保證是天經地義，上訴人及其家族成員直至93年為止，與被上訴人間金融業務往來逾20年等情（見本院卷第191、192頁），益見上訴人及蔡宗坤均為嫻熟銀行金融業務之人，按其二人與被上訴人間常年往來交易經驗，當知其他約定事項乃系爭抵押權契約約定內容之一部，係辦理抵押權設定須簽署之必要文件，上訴人、蔡宗坤既同意在系爭抵押權設定契約及其他約定事項之債務人欄簽名，並據登記，應推認上訴人、蔡宗坤與被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權範圍及於蔡宗坤所負借款、票據及保證債務已有意思合致，上訴人徒空言諉為不知，容難採信。
⑶再者，上訴人主張其他約定事項乃被上訴人預先印製作為抵
押權設定之用，該文件與系爭抵押權設定契約係屬附合契約，而有消費者保護法之適用，且被上訴人於締約時未如實表明蔡宗坤為連帶保證人或連帶債務人，致上訴人無從得知上情，且無磋商變更此部分契約內容之餘地，片面加重上訴人之責任，按其情形已違誠信，復未給予上訴人合理審閱期間，顯失公平，依民法第247條之1第2款及消費者保護法（下稱消保法）第11條之1第3項、第12、第25條規定，應認其他約定事項將蔡宗坤約定為債務人部分，係屬無效云云，被上訴人否認有違反前開規定情事，並主張：依其他約定事項特別條款第3條記載：「債務人及擔保物提供人特此聲明已於合理期間內審閱前開全部條款，並已充分瞭解其內容後，始為簽章。」等語，可知上訴人與蔡宗坤乃親辦對保事宜，在合理期間內閱覽並明瞭其他約定事項內容後，始簽立抵押權設定契約書及其他約定事項，辦理系爭抵押權設定登記，要無顯失公平情形。查：
①按當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加
重他方當事人之責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247條之1第2款固有明定，然而系爭抵押權設定契約之其他約定事項一般條款第1條約定，乃最高限額抵押權按其法律性質衍生之必然結果，並無違反平等互惠原則，或片面加重他方當事人（抵押義務人）責任，或違反誠信原則情事。
②又上訴人倘不同意將被上訴人因借款、票據及保證債務所生
本息、違約金等債權列入系爭抵押權擔保範圍，只須於邀約蔡宗坤擔任連帶保證人時向其表明毋庸擔任其他約定事項債務人，蔡宗坤自得拒絕在其他約定事項債務人欄簽名，要無不能個別磋商情形。惟據證人蔡宗坤證述：伊因上訴人邀伊擔任房貸保證人，且看見上訴人已經在其他約定事項上簽名，伊才在銀行員交付伊之抵押權設定契約書和其他約定事項上簽名，並將印章交給銀行員，由銀行員當著伊的面，在這兩份文件上蓋用騎縫章等情（見本院卷第192、194頁），可知上訴人邀約蔡宗坤擔任連帶保證人，但未向其表明毋庸擔任其他約定事項之債務人，而蔡宗坤在簽立抵押權設定契約及其他約定事項時，既可經由閱覽前開契約條款內容，預見系爭房地亦可能因其所負借款、票據及保證責任而受有實行系爭抵押權之風險，卻仍同意在其他約定事項之債務人欄簽名，即難謂有不能預見系爭房地抵押擔保除系爭借款契約以外債務情事。證人蔡宗坤證稱：伊倘知悉自己所負債務或為坤達公司保證之債務都會在系爭抵押權擔保之列，伊根本不可能簽其他約定事項云云（見本院卷第193頁），顯係事後迴護上訴人之陳詞，容難採信。
③此外，上訴人辦理系爭抵押權設定登記，前經被上訴人於93
年8月11、12日分别為蔡宗坤、上訴人辦理對保，上訴人、蔡宗坤嗣於93年8月12日簽立系爭借款契約，於93年8月13日簽立抵押權設定契約書及其他約定事項，同日將前開文件送交前鎮地政事務所辦理設定登記，於93年8月16日辦畢抵押權設定登記，業據系爭借款契約暨對保簽章文件、土地登記申請書及土地登記謄本記載明確（見審訴卷第37至49、85至
91、71至77頁），而上訴人及蔡宗坤與被上訴人業務往來至少20年，乃嫻熟銀行業務之人，其於簽署抵押權設定契約書及其他約定事項以前，並無不能審閱契約內容之情形，已如前述，自不能僅憑系爭抵押權設定契約書及其他約定事項簽署日期與送件日期同一，遽謂上訴人欠缺合理審閱期間。
④從而，上訴人主張其他約定事項一般條款第1條關於蔡宗坤為
債務人之約定，依民法第247條之1第2款及消保法第11條之1第3項、第12條、第15條規定，因顯失公平，應屬無效云云，於法尚有未合，為不足採。
⑷至於上訴人主張：被上訴人就蔡宗坤自己債務或為坤達公司
保證所生債務，迭經聲請假扣押及強制執行取償，從未提及系爭房地係可供執行取償之財產，被上訴人更在98年5月6日釋明狀自承前開債務並無擔保品（下稱98年5月6日釋明狀），可見被上訴人主觀上認為蔡宗坤自己債務不在系爭抵押權擔保範圍內云云。被上訴人則抗辯：伊就蔡宗坤自己債務雖未行使系爭抵押權取償，惟非謂前開債務不為系爭抵押權擔保效力所及，蓋系爭抵押權擔保範圍應依設定登記之記載為準，且不受98年5月6日釋明狀所影響。查：
①蔡宗坤與訴外人李昭瑩（即坤達公司法定代理人）因坤達公
司向被上訴人借款，於96年11月9日共同簽發面額1,815萬元本票作為擔保，經被上訴人持前開本票聲請法院核發支付命令，原法院發給98年度司促字第32769號支付命令（下稱系爭支付命令），命蔡宗坤、李昭瑩及坤達公司應連帶給付被上訴人7,296,451元，及自98年1月21日起至清償日止，按年息7.5%計算之利息，該支付命令於98年8月24日確定，被上訴人復執此聲請強制執行坤達公司之銀行存款取償，惟未獲清償，由原法院於98年10月13日發給98年度司執字第101366號債權憑證（下稱系爭執行事件），被上訴人嗣於102年5月20日、108年8月9日聲請換發債權憑證，迄未受償等情，經本院依職權調取系爭支付命令卷證、98年度司執全字第1607號假扣押事件卷證、系爭執行事件卷證、臺灣臺中地方法院102年度司執字第48733號卷證，及原法院108年度司執字第74169號卷證核閱無訛，而系爭抵押權存續期間係自93年8月13日起至133年8月12日止（見不爭執事項㈡），可見蔡宗坤因系爭支付命令所示票據債務係發生於系爭抵押權存續期間內，自為系爭抵押權擔保效力所及。
②又被上訴人於98年5月6日釋明狀載稱「本件放款無擔保品」
等語，固為被上訴人所不爭執（見本院卷第125頁），惟細觀該書狀前後全文，可知該釋明狀係在説明坤達公司向被上訴人申辦「短期放款」，性質上係屬無擔保放款，而蔡宗坤、李昭瑩共同簽發本票以擔保借款清償，並非借據之借款人或連帶保證人等情（見本院卷第125頁），其説明內容核與蔡宗坤所負票據債務是否為系爭抵押權擔保效力所及無涉，況系爭抵押權之擔保範圍應依抵押權設定登記內容為認定依據，已如前述，尚不受98年5月6日釋明狀內容所影響，自難執此遽為有利上訴人之判斷，上訴人前開主張亦非可採。
⒊從而，系爭抵押權擔保範圍除系爭借款外，尚包括蔡宗坤對
被上訴人現在及將來所負在系爭抵押權所定最高限額360萬元內之借款、票據及保證債務等本金及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、訴訟費用以及因債務不履行而發生之損害賠償債務在內，應堪認定。被上訴人因系爭支付命令對被上訴人所取得之債權既為系爭抵押權擔保效力所及，且迄未受清償，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即為無理由。
㈢上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人塗銷系爭抵
押權登記，有無理由？⒈按最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂約之目的顯在擔
保存續期間內所發生之債權，亦即凡在存續期間內所發生之債權皆為抵押權效力所及，除債權人拋棄其權利外，自不許抵押人於抵押權存續期間屆滿前任意終止契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前任意終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。故定有存續期間之最高限額抵押契約，未定有決算期者，在期間未屆滿前，須其擔保之債權所由生之契約已合法終止，或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，方許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。最高法院著有92年度台上字第2340號民事判決要旨可資參照。
⒉經查：兩造就系爭借款業經上訴人於108年9月間清償完畢之
事實固無爭執（見不爭執事項㈠），惟被上訴人主張蔡宗坤尚積欠票款7,296,451元本息未還，有原法院核發之98年度司促字第32769號支付命令暨確定證明書為憑（見不爭執事項㈥），前開欠款即在其他約定事項一般條款第1條所示擔保範圍之列，依抵押權之從屬性，即不得准許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。本件並無民法第881條之12第1項第2款事由存在，上訴人猶執此請求塗銷系爭抵押權設定登記，於法即有未合，為不足採。
⒊從而，上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，為無理由。
六、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項規定，請求㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡被上訴人應塗銷系爭抵押權登記，均為無理由，不得准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 郭慧珊法 官 賴文姍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
書記官 曾允志附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。