臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度上字第238號上 訴 人 劉淑華訴訟代理人 陳清朗律師被上訴人 黃茂森訴訟代理人 楊申田律師
何宗翰律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於民國111年6月30日臺灣屏東地方法院110年度訴字第533號第一審判決提起上訴，並聲請就不動產所有權移轉登記之假執行宣告部分先為辯論，本院於112年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第三項關於不動產所有權移轉登記之假執行宣告部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之假執行聲請駁回。
事實及理由
一、按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第455條定有明文。上訴人對於原判決聲明不服，提起上訴，並聲請就原判決關於假執行之宣告部分先為辯論及裁判，依上開規定，核無不合，應予准許。
二、上訴人主張：原審判決判命伊應將如附表所示之不動產所有權移轉登記予被上訴人，並為准、免假執行之宣告。惟該部分訴訟標的為命伊移轉不動產所有權之意思表示，依強制執行法第130條第1項規定，應於判決確定時始視為已為意思表示，如許宣告假執行，將使意思表示之效力提前發生，原判決未察，誤為准、免假執行之宣告，即有未合，爰依民事訴訟法第455條規定，就原判決主文第3項即關於不動產所有權移轉登記之假執行宣告部分提起上訴，聲請先為辯論及裁判等語，並於本院聲明：㈠原判決關於不動產所有權移轉登記之假執行宣告部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之假執行聲請駁回。
三、被上訴人則以：強制執行法第130條第1項及最高法院49年度台上字第1225號裁判意旨僅謂債權人持命債務人為所有權移轉登記之確定判決，本得單獨聲請地政關辦理移轉登記而無聲請執行之必要，並非命為意思表示判決不得宣告假執行。本件應依審酌者為有無假執行必要，而非一概認關於不動產所有權移轉登記事件無宣告假執行之必要，此亦與強制執行法第4條第1項第1、2款規定有違等語置辯，並聲明：上訴駁回。
四、按命債務人為一定意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。次按「被上訴人既持有判令上訴人應辦理所有權移轉登記之確定判決，原得依強制執行法第130條之規定單獨向地政機關申請辦理登記，此觀土地登記規則第18條、第26條第2項之規定自明。執行法院對此確定判決，除依強制執行法第130條發給證明書外，並無開始強制執行程序之必要」（最高法院49年度台上字第1225號裁判意旨參照）。查，原審判決上訴人應將如附表所示之不動產移轉登記予被上訴人，係命上訴人為移轉不動產所有權之意思表示，依上開規定及裁判意旨，須判決確定後始能為之。蓋法條既明定意思表示於判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，即與法條規定不合，故命不動產移轉登記之判決，須自判決確定時方視為已為意思表示。且如於判決確定前即准予移轉不動產所有權予被上訴人，被上訴人即得處分予第三人，上訴人恐受不能回復之損害，其性質不適於宣告假執行。至強制執行法第4條係在規範得為執行名義之種類，與原審判決命上訴人為移轉不動產所有權是否適於宣告假執行核屬二事，被上訴人上開所辯，尚不足採。
五、綜上，被上訴人於原審所為假執行之聲請及上訴人免為假執行之聲請，均於法無據，亦核無必要，原判決誤為假執行及免為假執行之宣告，即有未合，上訴意旨指摘原判決就此部分之假執行宣告不當，求先予廢棄假執行部分之判決，為有理由。爰由本院就原判決主文第3項即關於不動產所有權移轉登記之假執行宣告部分廢棄，並改判如主文第2項所示。
六、據上論結，上訴人就原判決關於不動產所有權移轉登記之假執行宣告部分上訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 8 日
民事第一庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 何悅芳法 官 林雅莉正本係照原本作成。
不得聲明不服。
中 華 民 國 112 年 3 月 8 日
書記官 林宛玲附表：
不動產 所有權登記內容 土地 屏東縣○○市○○段000地號土地 權利範圍：100000分之1257 建物 屏東縣○○市○○段0000○號即門牌編號屏東市○○路0000巷00號6樓之1 權利範圍：1/1 屏東縣○○市○○段0000○號 權利範圍：100000分之1265