臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度上字第303號上 訴 人 蔡依芸（原名蔡芸）訴訟代理人 岳忠樺律師上 訴 人 鄭瓊瑛
蔡純蔡志恒
蔡雅麗
蔡雅慧被 上訴人 財團法人臺灣省屏東縣私立日新高級工商職業學校法定代理人 黃建清訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國111年8月1日臺灣屏東地方法院110年度重訴字第51號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應將附表編號8、13所示土地移轉登記予被上訴人部分廢棄，發回臺灣屏東地方法院。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。被上訴人起訴請求蔡依芸、鄭瓊瑛、蔡純、蔡志恒、蔡雅麗、蔡雅慧返還其等公同共有如附表所示土地，其訴訟標的對於共同訴訟人全體必須合一確定。原審判決後，僅上訴人蔡依芸就原判決命其等移轉附表編號8、13所示土地所有權予被上訴人部分提起上訴，自形式上觀之，為有利於共同訴訟人之行為，依上開規定，其上訴效力及於未提起上訴之原審共同被告鄭瓊瑛、蔡純、蔡志恒、蔡雅麗、蔡雅慧，爰併列其等為上訴人。
二、被上訴人起訴主張附表所示土地係其借名登記於上訴人之被繼承人蔡平群名下，上訴人因繼承公同共有該等土地，依終止借名登記契約後之返還請求權，及與蔡依芸、蔡志恒簽立之協議書約定，請求上訴人返還附表所示土地，經原審判決被上訴人全部勝訴。上訴人蔡依芸僅就原審判決命上訴人移轉附表編號8、13所示土地部分提起上訴，並以：土地為蔡平群所有，被上訴人與蔡平群間無借名登記關係存在。縱認有借名登記關係存在，其等以借名登記方式迂迴規避修正前土地法第30條第1項、農業發展條例第30條前段之禁止規定，屬脫法行為，違反強制規定而無效，被上訴人不得請求返還土地。又其他上訴人除蔡雅慧、蔡志恒外，均居住於美國，蔡雅麗曾以電子郵件向蔡依芸表示係遭欺騙遺產稅過大而捐贈土地予被上訴人等語，資為抗辯。聲明：㈠原判決關於命上訴人將附表編號8、13所示土地移轉登記予被上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決；第451條第1項之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第2項及第453條分別定有明文。所謂第一審訴訟程序有重大之瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。次按住所不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證足認其已久無居住該原登記戶籍之地域，並變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所。寄存送達，限於不能依民事訴訟法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所而實際上已變更者，該原住居所即非應為送達之處所，自不得於該處所為寄存送達（最高法院110年度台上字第2031號判決意旨參照）。又於外國為送達者，應囑託該國管轄機關或駐在該國之中華民國使領館或其他機構、團體為之。不能依前項規定為囑託送達者，得將應送達之文書交郵務機構以雙掛號發送，以為送達，並將掛號回執附卷，民事訴訟法第145條定有明文。而言詞辯論日期當事人之一造不到場者，限於該當事人已於相當時期受合法之通知，始可依民事訴訟法第385條第1項規定，依聲請或依職權由一造辯論而為判決。是當事人因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依他造聲請或依職權由一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵。
四、經查：㈠被上訴人對蔡依芸、鄭瓊瑛、蔡純、蔡志恒、蔡雅麗、蔡雅
慧提起本件訴訟，上訴人蔡雅麗雖設籍於屏東縣○○鎮○○路000號（見原審卷一第101頁），然蔡依芸與被上訴人均陳稱蔡雅麗住在美國（見本院卷第125頁），且被上訴人前以相同理由，訴請上訴人返還坐落屏東縣○○鎮○○段000地號土地，經原法院以106年度訴字第601號判決上訴人應將該土地移轉登記予被上訴人，蔡依芸提起上訴，經本院以108年度上易字第193號判決駁回上訴確定（下稱系爭前案），被上訴人於原審已提出前案判決書為證（見原審卷一第55至68頁），蔡雅麗於前案主張未委任該案訴訟代理人，並提出駐舊金山台北經濟文化辦事處認證文書，嗣經前案認定其已終止委任，並另囑託舊金山辦事處送達言詞辯論期日通知，前案判決書當事人欄並載明蔡雅麗國外地址，則蔡雅麗於國外之送達地址並非不明。
㈡又蔡依芸於原審曾提出上開駐舊金山台北經濟文化辦事處認
證文書為抗辯（見原審卷二第71、75頁），被上訴人並已提出前案判決書，原審應得知悉蔡雅麗之國外地址，蔡雅麗於原審未委任訴訟代理人，自應依民事訴訟法第145條第1項規定為囑託送達。原審逕向蔡雅麗之戶籍址屏東縣○○鎮○○路000號送達111年7月4日言詞辯論期日通知書，並為寄存送達（見原審卷二第161頁送達證書），自不合法。是原審111年7月4日言詞辯論期日，蔡雅麗未於相當時期受合法之通知，原審逕由一造辯論而為判決，訴訟程序自有重大瑕疵。又蔡依芸陳明不同意本院自為判決，顯無從取得兩造同意由本院自為判決，自無從補正上開程序之瑕疵，為維持審級制度，並保障當事人之程序權益，自有將本件發回原法院更為裁判之必要，爰不經言詞辯論，由本院將原判決關於命上訴人應將附表編號8、13所示土地移轉登記予被上訴人部分廢棄，發回原法院更為裁判，以符法制。另原審判決書尚未合法送達予蔡雅麗，應由原審另為處理，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 30 日
民事第三庭
審判長法 官 許明進
法 官 張維君法 官 周佳佩以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 30 日
書記官 戴志穎附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
編號 土地地號 面積（㎡） 重測前地號 1 屏東縣○○鎮○○段000號 4594.88 ○○段226地號 2 屏東縣○○鎮○○段000號 6729.36 ○○段228地號 3 屏東縣○○鎮○○段000號 813.18 ○○段地230號 4 屏東縣○○鎮○○段0000號 164.5 ○○段344-2地號 5 屏東縣○○鎮○○段0000號 3123.92 ○○段345-1地號 6 屏東縣○○鎮○○段0000號 3270.47 ○○段347-8地號 7 屏東縣○○鎮○○段0000號 321.89 ○○段347-22地號 8 屏東縣○○鎮○○段000號 25.05 9 屏東縣○○鎮○○段0號 1125.38 ○○段347-7地號 10 屏東縣○○鎮○○段00號 234.85 ○○段347-10地號 11 屏東縣○○鎮○○段00號 1431.19 ○○段347-11地號 12 屏東縣○○鎮○○段00號 217.58 ○○段347-12地號 13 屏東縣○○鎮○○段000號 81.97 ○○段347-13地號