臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度上字第309號上 訴 人 卓綋洋訴訟代理人 范仲良律師被 上訴 人 黃郁紘訴訟代理人 薛西全律師
李吟秋律師王俊凱律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國111年9月29日臺灣橋頭地方法院109年度訴字第528號第一審判決提起上訴，本院於112年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號土地（下稱系爭土地）前為兩造所共有，伊之應有部分為1/5，被上訴人之應有部分為4/5。被上訴人於民國108年12月24日對伊寄發存證信函，表示將依土地法第34條之1第1項但書規定，以總價新台幣（下同）150萬元出售系爭土地予他人（下稱系爭契約），經伊行使優先承購權，兩造間成立與系爭契約相同條件之買賣契約（下稱優購契約），於伊給付150萬元予被上訴人時，被上訴人即負有將系爭土地交付及移轉所有權予伊之義務。被上訴人遲未點交系爭土地，伊得依優購契約第12條第1項約定，按日請求被上訴人給付違約金750元，就109年1月16日至110年9月16日部分合計為45萬6,000元，爰依土地法第34條之1第4項規定及優購契約第12條第1項約定，請求被上訴人移轉系爭土地之所有權及給付上開違約金等語，並聲明：㈠被上訴人應於上訴人給付150萬元之同時，將系爭土地所有權移轉登記予上訴人。㈡被上訴人應給付上訴人45萬6,000元，及自民事訴之變更追加狀繕本送達翌日（即110年9月24日）起至被上訴人點交系爭土地予上訴人之日止，按日給付上訴人750元。
二、被上訴人則以：系爭土地於109年4月22日經本院以108年度上易字第414號分割共有物事件判決准予分割，由伊依鑑價結果補償上訴人91萬2,540元而單獨取得系爭土地所有權，已告確定（下稱前案）。上訴人既不復為系爭土地之共有人，即無從適用土地法第34條之1第4項規定行使優先承購權；且依系爭契約第15條第3項第2款約定，系爭契約之性質實為贈與，尚無適用土地法第34條之1第4項規定之餘地。其次，上訴人已於前案拒絕受系爭土地之分配，嗣竟行使優先承購權及提起本件訴訟，乃悖於誠信原則、以損害伊為目的之權利濫用行為，而違反民法第148條規定，不應准許。縱認優購契約成立，惟依系爭契約第15條第3項第1款約定，系爭契約於共有人行使優先承購權時失其效力，則系爭契約與優購契約均因上訴人行使優先承購權，致解除條件成就而消滅，上訴人請求伊履行出賣人義務，即屬無據。又縱認伊應負出賣人義務，亦僅以伊之原所有權應有部分4/5為限，上訴人請求伊移轉系爭土地之所有權全部，仍屬無據。此外，優購契約或未成立，或已消滅，上訴人原無從以伊未履行點交義務而請求給付違約金；況依系爭契約第12條第1項約定，系爭土地係於尾款付清日辦理點交，上訴人迄未給付尾款，自無從以伊未履行點交義務而請求給付違約金等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應於上訴人給付150萬元之同時，將系爭土地所有權移轉登記予上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人45萬6,000元，及自110年9月24日起至被上訴人點交系爭土地予上訴人之日止，按日給付上訴人750元。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、下列事項，為兩造所不爭執（見本院卷第76至77頁），並經本院調閱原法院108年度訴字第193號、109年度裁全聲字第25號事件歷審卷宗查明無訛，堪認為真實：
㈠系爭土地前為兩造共有，上訴人之應有部分為1/5，被上訴人之應有部分為4/5。
㈡被上訴人於107年間起訴請求分割系爭土地，經原法院以108
年度訴字第193號分割共有物事件審理，並囑託社團法人高雄市不動產估價師公會鑑定，鑑定結果系爭土地總價值為456萬2,700元，原法院於108年11月15日判決系爭土地全部分歸被上訴人取得，被上訴人則應補償上訴人91萬2,540元，嗣經本院於109年4月22日以108年度上易字第414號判決駁回被上訴人之上訴，已告確定（即前案）。
㈢被上訴人與訴外人黃怡舜於108年12月23日簽訂不動產買賣契
約書（即系爭契約），由被上訴人依土地法第34條之1規定以總價150萬元將系爭土地全部出售予黃怡舜，系爭契約第12條第1項約定：「本件買賣標的物限於尾款付清日辦理點交，如屆期甲方（即賣方）未能依約履行辦理點交，則視為違約，每逾時點交一日，需按本不動產買賣總價款萬分之五計算違約金予乙方（即買方）」，第15條第3項第1款約定：「本案係按土地法第34條之1規定『地』過2/3人數不幾（應為計）算方式辦理買賣，若他共有人主張優先購買權時，本案不生效力，已收價款無條件返還予買方」，同條項第2款約定：「賣方黃郁紘4/5價款贈與買方」。
㈣被上訴人於108年12月24日通知上訴人行使優先承購權，上訴
人於期限內之同年月28日寄發存證信函向被上訴人行使優先承購權，該存證信函於同年月30日送達被上訴人。上訴人復於109年1月7日寄發存證信函催告被上訴人於函到7日內辦理系爭土地所有權移轉登記，該存證信函於翌日送達被上訴人。
㈤上訴人聲請原法院以109年度裁全字第28號裁定准上訴人供擔
保後禁止被上訴人就系爭土地為讓與、設定負擔及其他一切處分行為，系爭土地於109年2月20日辦畢假處分登記。
㈥被上訴人於109年5月7日將補償金額91萬2,540元匯入上訴人
之帳戶，並於同年11月3日向地政機關申請辦理所有權移轉登記。
五、本件爭點為：㈠系爭契約有無土地法第34條之1第4項規定之適用？㈡上訴人行使優先承購權，是否違反民法第148條規定？㈢兩造間是否因上訴人行使優先承購權，而成立與系爭契約條
件相同之買賣契約（即優購契約）？優購契約是否因解除條件成就而消滅？㈣上訴人提起本件訴訟，有無權利保護必要？㈤上訴人請求被上訴人給付違約金，是否有理由？
六、本院判斷如下：㈠系爭契約有土地法第34條之1第4項規定之適用：
⒈按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、
農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。土地或建築改良物共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1第1項、第4項定有明文。部分共有人依該條第1項規定，出賣共有土地全部，就各該共有人言，仍為出賣其應有部分，為處分之共有人，除本於自己權利處分其應有部分外，另係基於法律之授權代為處分他共有人之應有部分，並非以此剝奪他共有人依同條第4項規定享有之優先承購權，是共有人依首揭規定出賣共有土地之全部時，他共有人自仍有優先承購之權利（最高法院109年度台上大字第2169號裁定意旨參照）。
⒉經查：系爭契約明定黃怡舜就取得系爭土地所有權負有給
付價金之義務，自非無償之贈與契約；至於系爭契約第15條第3項第2款約定「賣方黃郁紘4/5價款贈與買方」等語，僅在課予被上訴人就價金之一部負有贈與黃怡舜之義務，並未變更系爭契約之買賣性質。被上訴人以其應有部分逾2/3，而依土地法第34條之1第1項規定，將系爭土地全部出售予黃怡舜，乃就自己之應有部分而為處分，併依法代為處分上訴人之應有部分，揆諸前揭說明，上訴人依同條第4項規定，即有請求以同樣條件訂立買賣契約之優先承購權。是以，上訴人主張系爭契約有土地法第34條之1第4項規定之適用，洵屬有據。
㈡上訴人行使優先承購權，並未違反民法第148條規定：
⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條之適用。
⒉經查：被上訴人與黃怡舜基於雙方之意思表示合致，就系
爭土地之買賣成立系爭契約，即應認系爭契約所約定之價金等條件，均為被上訴人所能接受。上訴人依土地法第34條之1第4項規定行使優先承購權，於兩造間成立之優購契約，其條件本與系爭契約相同，被上訴人應無不能接受之理；且他共有人依法行使優先承買權，出售應有部分之共有人並無可歸責之事由，對買受人亦不負債務不履行責任。是以，自難謂上訴人行使優先承購權之行為，將對被上訴人造成何等損害。又系爭土地於前案一審經鑑價為456萬2,700元，被上訴人於前案一審判決後簽訂系爭契約，以總價150萬元出售系爭土地，亦即取得系爭土地所需對價已減為1/3，則上訴人行使優先承購權，乃謀求以顯然較為優惠之條件取得系爭土地所有權，自無違反誠信原則可言。從而，被上訴人抗辯上訴人於前案拒絕受系爭土地之分配，其行使優先承購權違反民法第148條規定云云，要無可採。
㈢優購契約已成立，且未因解除條件成就而消滅：
⒈⑴按依土地法第34條之1第4項規定，共有人出賣應有部分時
，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，係指他共有人於共有人出賣共有土地應有部分時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權，即在買賣條件如：買賣標的、範圍、價金、付款、稅費負擔、瑕疵擔保等均相同之情形，得要求優先成為共有人出賣應有部分之買受人。又此項優先承購權屬法定形成權性質，因優先承買權人一方表示願依同樣條件優先承購之意思，買賣契約即為成立。
⑵次按附解除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力
，為民法第99條第2項所明定。契約附有解除條件者，於成立當時，即已發生效力，僅於條件成就時，始向後失其效力，此與契約經解除，一切權利義務回復原狀，溯及訂約時失其效力者不同（最高法院88年度台上字第2033號、93年度台上字第2439號民事判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴被上訴人於108年12月24日對上訴人寄發存證信函，其內
容為：「…本人於108年12月23日將與台端共有之土地高雄市○○區○○段○○段0000地號之土地以新台幣150萬元出售予第三人，合先敘明。按土地法第34條之1規定，本人係以土地所有權超過2/3人數不予計算之規定出售，請台端於函到15日内表示是否主張以同一價額『優先承購』之權，逾期主張或不主張者視同放棄優先承購權，本人依土地法第34條之1規定繼續辦理相關程序…」等語，上訴人即於同年月28日對被上訴人寄發存證信函，其內容為：「…為此特以本函告知台端，本人同意以同一價額即新台幣150萬元優先承購高雄市○○區○○段○○段0000地號之土地全部，惠請台端繼續辦理移轉過戶程序予本人…」等語，該存證信函並於同年月30日送達被上訴人等情，有上開存證信函及中華郵政掛號郵件收件回執附卷可稽（見原審審訴卷第17至25頁），則上訴人就買賣契約之要素即標的物與價金，已於期限內向被上訴人表示以同樣之條件優先承購；至於系爭契約所約定之其餘買賣條件，固未經被上訴人事先通知上訴人，惟上訴人於得知後並未反對，仍應認於上訴人以108年12月28日存證信函將優先承購之意思表示到達被上訴人時，兩造間已成立與系爭契約條件相同之優購契約。
⑵又系爭契約第15條第3項第1款約定：「…若他共有人主張
優先購買權時，本案不生效力，已收價款無條件返還予買方」等語，乃以「他共有人行使優先承購權」，作為系爭契約之解除條件，於該條件成就時，系爭契約係向後失其效力。而系爭契約有效成立後，經上訴人依法行使優先承購權，兩造間之優購契約即行成立，雖系爭契約於同時因解除條件成就而向後失其效力，然對優購契約之效力，並不生影響。而優購契約成立後，未再發生「他共有人行使優先承購權」之情事，則優購契約自未因解除條件成就而失效。
⒊綜上，兩造間之優購契約已成立生效，且嗣後並未因解除
條件成就而消滅，應堪認定。㈣上訴人於本件請求被上訴人履行出賣人義務部分，並無權利保護必要：
⒈⑴按土地法第34條之1第4項規定共有人出賣其應有部分時，
他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，其立法意旨在使他共有人買受出賣之共有人之應有部分，以簡化共有關係，促進不動產之有效利用。如他共有人行使優先承購權後，共有關係已告消滅，即不再發生減少共有人人數，使共有關係單純之問題（最高法院80年度台上字第1357號民事判決意旨參照）。次按法院所為分割共有物之形成判決，於確定後不待為分割登記，即生消滅當事人間共有關係，及使各共有人各自取得分得部分所有權之效力（最高法院51年度台上字第2641號、84年度台上字第2027號、107年度台抗字第113號民事裁判意旨參照）。
⑵次按原告之權利保護要件是否具備，應以事實審言詞辯
論終結時之狀態定之。上訴人之權利保護要件，雖於第一審起訴時具備，然至第二審言詞辯論終結時，已不備該項要件，法院仍應為上訴人敗訴之判決（最高法院67年台上字第1020號、86年度台上字第3726號民事判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴兩造間之優購契約成立生效後，上訴人雖於109年3月3日
提起本件訴訟（見原審審訴卷第9頁收狀戳章），惟系爭土地嗣經前案判決准予分割，而全部分歸被上訴人取得，於同年4月22日確定，有如前述。上訴人於系爭土地之所有權應有部分，因前案形成判決之效力，而於109年4月22日不待登記即移轉為被上訴人所有，兩造間之共有關係即於本件訴訟繫屬中消滅，已歸於被上訴人單獨所有之系爭土地，當無為減少共有人人數、簡化共有關係，而改由上訴人取得所有權之餘地。是以，上訴人仍本於優購契約請求被上訴人履行出賣人義務，與土地法第34條之1第4項規定之立法意旨，顯有不符。進而言之，應認於上訴人喪失系爭土地共有人身分時，其依已成立之優購契約而得受領給付之地位，即隨之不復存在。
⑵又系爭土地上之同小段487建號建物（門牌號碼高雄市○○
區○○路000號房屋），為被上訴人所有，有土地及建物登記謄本附卷可稽（見前案一審審訴卷第28、30頁），此乃前案判決將系爭土地以實物分配，並全部分歸被上訴人取得之主要理由（見前案判決第3頁第8至12行）。
系爭土地甫經前案判決分歸被上訴人取得，使土地與其上房屋之所有權歸屬於同一人，倘上訴人仍得藉由行使優先承購權，使系爭土地歸其所有，不啻無視前案判決之效力，復造成房地異主，破壞系爭土地與其上房屋權利緊密結合之狀態，而有滋生其他紛爭之虞。
⒊綜上，於前案判決確定後，上訴人已喪失系爭土地共有人
身分，其依優購契約，請求被上訴人履行出賣人義務而交付及移轉系爭土地所有權部分，已喪失繼續實施訴訟之權利保護必要。是以，上訴人請求被上訴人於其給付150萬元之同時，將系爭土地移轉登記為其所有，不應准許。
㈤上訴人請求被上訴人給付違約金為無理由：
本件兩造間成立與系爭契約條件相同之優購契約，有如前述，則被上訴人未履行優購契約之義務時，上訴人請求被上訴人給付違約金，自應受系爭契約相關約定之拘束。上訴人以被上訴人逾期履行點交系爭土地之義務為由，請求被上訴人給付違約金，系爭契約就此係於第12條第1項約定：「本件買賣標的物限於尾款付清日辦理點交，如屆期甲方（即賣方）未能依約履行辦理點交，則視為違約，每逾時點交一日，需按本不動產買賣總價款萬分之五計算違約金予乙方（即買方）」（見原審卷一第89頁），則被上訴人所負點交義務，係於上訴人付清全部價金之日，始屆履行期。本件優購契約之總價為150萬元，上訴人既請求被上訴人於其給付150萬元之同時辦理系爭土地之所有權移轉登記，亦即表示上訴人就價金迄未為任何給付，則於109年4月21日以前，被上訴人所負之點交義務，履行期尚未屆至，即不生因屆期未履行而應給付違約金之問題。而上訴人自109年4月22日喪失系爭土地共有人身分時起，其依優購契約而得受領給付之地位，已不復存在，業據前述，則其已無從再請求被上訴人履行點交義務，被上訴人當無可能為此而負違約責任。從而，上訴人依優購契約第12條第1項約定，請求被上訴人給付違約金，亦屬無據。
七、綜上所述，本件上訴人依土地法第34條之1第4項規定及優購契約第12條第1項約定，請求被上訴人移轉系爭土地所有權及給付違約金，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 26 日
民事第四庭
審判長法 官 洪能超
法 官 楊淑珍法 官 李珮妤以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 4 月 26 日
書記官 黃瀚陞附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。